一、新冠肺炎疫情作為不可抗力的另一種解釋及法理表達。
對於疫情是否屬於不可抗力的問題，其實可以分解為兩個步驟：一是此次新冠肺炎疫情在法理上可否認定為不可抗力；二是如果可以認定為不可抗力應該如何表達。
（一）新冠肺炎疫情認定為不可抗力的另一種解釋。
對於不可抗力這一客觀情況而言，當然應當嚴格依照其構成要件進行認定。如果符合其構成要件，則應認定為不可抗力；如果不符合，就不認定為不可抗力，因此，從邏輯上看好似並不存在彈性認定的空間。但實則不然，因為在每一起具體案件中，甚至在每一起案件的不同當事人之間，不可抗力的構成要件都未必能夠全部滿足。只有具體案件中存在滿足全部不可抗力構成要件的客觀情況，才能成為不可抗力。而這種情況，並不總是存在的。也因此，學者認為，不可抗力應當具體地判斷，無法抽象地揭示。[2]。
新冠肺炎疫情可否認定為不可抗力，關鍵在於其與法律規定的不可抗力的構成要件是否契合。不論是民法總則第一百八十條第二款，還是合同法第一百一十七條第二款，對於不可抗力的界定都採取了客觀要件與主觀要件相結合的模式。[3]客觀要件要求所謂的「客觀情況」是不能避免且不能克服的，而主觀要件則要求當事人對於該「客觀情況」具有不能預見的主觀狀態。
就客觀要件，不能避免和不能克服必須同時滿足。已有的解釋大都認為，不能避免和不能克服意指客觀情況發生的必然性和不可抗拒性。[4]但實際上，不可避免和不能克服還可以從另外的角度解釋。即不可避免是指，在客觀情況發生的過程中，採取任何合法的措施，都不能阻止其發生髮展。不能克服是指，在該客觀情況發生後，採取任何合法措施，都不足以消除其客觀結果。不可避免側重於客觀情況發生髮展的不可阻止性；不能克服則側重於客觀情況產生的客觀結果的難以恢復性。這一解釋與以往解釋的不同在於，這一解釋側重從時間維度上對不可避免（客觀情況發生過程中）和不能克服（客觀情況發生之後）做出劃分，而以往的解釋則從整體上論述不可避免和不能克服的必然性。此外，這一解釋還強調，不能克服的範圍包括客觀情況及其發生之後的客觀結果，而不僅僅是客觀情況本身。這一點也有實務上的支持。[5]很多情況下，不可抗力的客觀情況發生後經過一段時間，或許是可以克服的。比如，作為典型不可抗力的蝗蟲災害。[6]在發生蝗災後，人類可以採取相應手段將其消滅。但其已經造成的客觀結果如農作物的受損等，則是不可逆的。即便農作物損失可以通過保險或其他手段，在具體的主體之間分攤，但整體的農作物損失，則是確定發生了的，是不可逆的。本次疫情由一種人類並未充分認識的新型冠狀病毒引發，其發生和發展乃至在局部地區大面積蔓延，在此前對其傳染特點和規律沒有充分認識的情況下，都是不可阻止的。雖然在對該病毒認識的逐步深入下，在未來可期的時間內，疫情會得到控制並趨於好轉，但目前疫情已經造成的各種結果如感染者的死亡、防疫物資的大量消耗等則是不可逆的。而毋庸置疑，疫情對於任何主體來說，都屬於一種客觀情況，而不是人的行為。因此，此次新冠肺炎疫情一般性地符合不可抗力中「不能避免並不能克服」的「客觀要件」。
就主觀要件，所謂不能預見是指當事人對所謂的「客觀情況」不能合理預見的主觀狀態。這種合理預見，應採取「善意的一般人」的標準，[7]即一個善意的一般人都無法預見該客觀情況。准此而言，此次疫情對於善意的普通大眾而言，的確是無法預見的。因此，新冠肺炎疫情也一般性地符合不可抗力中「不能預見」的主觀要件。
（二）疫情不可抗力的法理表達。
然而，新冠肺炎疫情即使符合上述不可抗力的主客觀成要件，但我們也最多只能說此次肺炎疫情一般性地符合不可抗力的構成要件，而不能普遍地認定此次肺炎疫情在所有案件中都屬於不可抗力。
因此次肺炎疫情而被刷屏的韓國災難電影《鐵線蟲入侵》講述的故事，可以作為說明這一問題的最好例證。在該片中，蔓延整個國家的疫情，實際是由製藥公司人為製造並投放到水中的變異鐵線蟲所引發。該製藥公司的意圖就是先投放變異鐵線蟲製造病情，再高價出售解藥和公司股權，獲取非法利益。在這一故事中，疫情對於普通民事主體而言，顯然是不能預見，也不能避免和不能克服的，因而可以認定為不可抗力。但對於這一製藥公司而言，疫情則既是可以預見，也是可以避免（但不是可以克服的）的，因而不應認定為不可抗力。由此可見，本次新冠肺炎疫情是否屬於不可抗力的規範表達應是：新冠肺炎疫情一般性地符合不可抗力的構成要件，但在具體的案件審判中，必須結合個案中的具體情況審查是否滿足不可抗力的全部構成要件。如果滿足，則構成不可抗力；如果不滿足，則不構成不可抗力。
另外需要注意的是，必須嚴格區分不可抗力本身和不可抗力導致的合同履行障礙。近日，全國人大法工委曾就此次肺炎疫情的防控措施屬於不可抗力做了原則性的說明，但部分媒體採用「因疫情防控不能履行合同屬不可抗力」的標題進行說明，[8]導致一些誤解。其實，疫情或疫情防控措施作為不可抗力與不可抗力導致合同不能履行是兩個問題。不可抗力的存在，有其獨立的制度價值，而不依賴於合同是否不能履行。在很多情況下，即使疫情並未導致合同不能履行，但仍然不妨礙疫情本身作為不可抗力的認定。
二、司法視野中疫情不可抗力的免責與不免責。
在司法審判中，疫情能否被認定為不可抗力，主要法律意義在於可能免除當事人的法律責任。但是，這一免責卻不是絕對的。在具體案件中，即使已經認定此次新冠肺炎疫情屬於不可抗力，但也並不一概導致免責。疫情這一不可抗力作為免責事由，需要符合一定的條件。
（一）免責的條件。
第一，新冠肺炎疫情是合同履行障礙的唯一原因。在傳統合同法中，不可抗力之所以可以成為免責事由，主要原因在於當事人的不能履行或遲延履行並非當事人自己所導致，而是不可抗力所導致。因此，疫情作為不可抗力免責的首要條件就是，合同的履行障礙必須是因為疫情所導致，這也符合一般人的認識邏輯。但是，不可抗力和合同不能履行及遲延履行之間的因果關係到底應該達到何種程度才可免責，需要認真考慮。英美法中曾有判例認為，如果不可抗力不是合同履行障礙的唯一原因，則不應免責。[9]德國學界在對《聯合國國際貨物銷售合同公約》所做的評註中也認為，如果合同的履行障礙是多個事件造成，而其中一個事件可以預見和避免，[10]則不應免責。本文認為，考慮到不可抗力的法律效果是直接免除合同義務人的責任，而這對於「合同應該嚴守」的理念，[11]是非常大的挑戰。如果允許只要有不可抗力因素導致的履行障礙就免責，則屬於不適當地擴大運用了不可抗力的法律效果，進而動搖嚴守合同的理念，最終傷害的是現代商業社會的信用基礎。因此，在因果關係的把握上，應當要求疫情不可抗力是合同不能履行和遲延履行的唯一原因，否則，不應將之作為免責事由。
第二，將新冠肺炎疫情導致不能履行合同或遲延履行合同的情況及時通知對方。這裡的通知，在性質上屬於民法中的觀念通知，[12]實際上包含有三個要素：其一，因肺炎疫情不能履行或遲延履行的當事人一方要將這一情況通知到對方。至於通知應採取書面方式還是口頭方式，並無定式，只要使通知內容到達相對人即可。實踐中，媒體對不可抗力事件的報到，也可以被認為是通知。[13]其二，通知應當及時。不可抗力的通知，是以當事人自身對不可抗力這一特定事實的認知觀念為內容的通知，[14]如果通知不及時，將直接導致對方當事人的信息不對稱。在信息不對稱的情況下，對方當事人很可已經開始做履行準備或受領準備。嗣後不可抗力通知遲延到達時，則此前的準備很可能變成無謂的成本。因此，如果不可抗力的通知沒有及時到達給對方當事人造成損失的，即使通知一方可以不可抗力免除自己不能履行或遲延履行的責任，但不能免除因通知不及時給對方造成的損失賠償責任。不過，通知不及時是因為不可抗力本身或其他客觀原因所導致，則不承擔賠償責任。比如，運輸合同的承運人因地震斷路無法運輸標的物，同時又因地震導致通訊中斷，未能及時通知到託運人的情況。其三，不可抗力的通知應該附有證據。該證據可以由公證機關出具，也可以由相關組織出具。比如，此次疫情發生之後，商務部曾於2月5日發布通知，要求各商會將協助有需求的企業，無償出具因疫情這一不可抗力導致未能按時履約交貨的事實性證明。實踐中，法院對提供證明也非常重視。如果當事人不能提供相關證明，可能承擔不利後果。[15]。
另外，就企業因疫情不能正常履行合同的問題，全國人大常委會法工委發言人臧鐵偉曾表示，當前我國發生了新型冠狀病毒感染肺炎疫情這一突發公共衛生事件。為了保護公眾健康，政府也採取了相應疫情防控措施，對於因此不能履行合同的當事人來說，這些防控措施屬於不可抗力。[16]這是疫情發生以來，全國人大常委會官員對涉及疫情的防控措施的權威定性，具有指導意義。據此，如果各地政府為應對疫情採取了相關的防控措施，而這些措施在具體案件中符合不可抗力的構成要件，且符合上述兩項免責條件，則即使這些防控措施導致合同不能履行或有其他履行障礙，義務人亦可免責。
（二）不免責的情形。
第一，新冠肺炎疫情發生於遲延履行之後。有效成立的合同應該及時、適當、全面履行，如果晚於合同約定的履行期限，則構成遲延履行。在遲延履行之後發生不可抗力的，即便導致了此後不能履行，這一後果也不是不可抗力造成的，或者至少不主要是不可抗力造成的。秉承上文所述的因果關係唯一性的要求，只要不可抗力不是合同履行障礙的唯一原因，則不應將之作為免責事由。
第二，質權合同當事人轉質後發生新冠肺炎疫情。從產生方式上看，雖然在法定條件具備的情況下，質權可以無需根據意思合致產生，[17]但大多數情況下，質權的產生還是會依據合同。根據質權設定合同產生的質權，如果在質權存續期間內，質權人未經出質人同意將質物轉質於第三人，則「需要對質物因不可抗力或其他情事導致的損失負責」。[18]這是因為，轉質未經出質人同意，故民法特加重轉質人（質權人）的責任。[19]比如，轉質權人存放的質物活禽，因感染此次疫情被全部滅殺。此時，根據我國物權法第二百一十四條，質權人在質權存續期間，未經出質人同意，擅自使用、處分質押財產，給出質人造成損害的，應當承擔賠償責任。也即，轉質人需要就該損失承擔責任，不能請求免責。
第三，合同期滿後惡意占有期間發生新冠肺炎疫情。各種以占有為內容的合同，如租賃、運輸、保管、倉儲、借用等，占有人需要在合同期限屆滿後將所占有的標的物返還給權利人。一旦屆期不還，則占有人的占有，轉化為惡意占有。此外，被提起物的返還之訴的占有人，即所謂「訴訟占有人」，也被視為惡意占有人。[20]比如，倉儲合同屆滿後，保管人見到倉單後誤認為存貨人沒後足額交納倉儲費而拒絕返還標的物被訴的，保管人因此成為所謂的「訴訟占有人」。其後，如果保管人在訴訟中敗訴的，從起訴狀送達時開始，即被視為具有惡意的占有人。[21]而根據民法的一般原理，惡意占有期間如果發生不可抗力導致標的物毀損滅失的，則由惡意占有人承擔責任。我國物權法第二百四十四條也規定，占有的不動產或者動產毀損、滅失，權利人的損害如果未得到足夠彌補，惡意占有人應賠償損失。因此，任何以占有為履行內容之一的合同屆期後，如果占有人的占有構成惡意占有，則因新冠肺炎疫情的爆發導致占有標的物毀損滅失的，占有人不免責。
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對於疫情是否屬於不可抗力的問題，其實可以分解為兩個步驟：一是此次新冠肺炎疫情在法理上可否認定為不可抗力；二是如果可以認定為不可抗力應該如何表達。
（一）新冠肺炎疫情認定為不可抗力的另一種解釋。
對於不可抗力這一客觀情況而言，當然應當嚴格依照其構成要件進行認定。如果符合其構成要件，則應認定為不可抗力；如果不符合，就不認定為不可抗力，因此，從邏輯上看好似並不存在彈性認定的空間。但實則不然，因為在每一起具體案件中，甚至在每一起案件的不同當事人之間，不可抗力的構成要件都未必能夠全部滿足。只有具體案件中存在滿足全部不可抗力構成要件的客觀情況，才能成為不可抗力。而這種情況，並不總是存在的。也因此，學者認為，不可抗力應當具體地判斷，無法抽象地揭示。[2]。
新冠肺炎疫情可否認定為不可抗力，關鍵在於其與法律規定的不可抗力的構成要件是否契合。不論是民法總則第一百八十條第二款，還是合同法第一百一十七條第二款，對於不可抗力的界定都採取了客觀要件與主觀要件相結合的模式。[3]客觀要件要求所謂的「客觀情況」是不能避免且不能克服的，而主觀要件則要求當事人對於該「客觀情況」具有不能預見的主觀狀態。
就客觀要件，不能避免和不能克服必須同時滿足。已有的解釋大都認為，不能避免和不能克服意指客觀情況發生的必然性和不可抗拒性。[4]但實際上，不可避免和不能克服還可以從另外的角度解釋。即不可避免是指，在客觀情況發生的過程中，採取任何合法的措施，都不能阻止其發生髮展。不能克服是指，在該客觀情況發生後，採取任何合法措施，都不足以消除其客觀結果。不可避免側重於客觀情況發生髮展的不可阻止性；不能克服則側重於客觀情況產生的客觀結果的難以恢復性。這一解釋與以往解釋的不同在於，這一解釋側重從時間維度上對不可避免（客觀情況發生過程中）和不能克服（客觀情況發生之後）做出劃分，而以往的解釋則從整體上論述不可避免和不能克服的必然性。此外，這一解釋還強調，不能克服的範圍包括客觀情況及其發生之後的客觀結果，而不僅僅是客觀情況本身。這一點也有實務上的支持。[5]很多情況下，不可抗力的客觀情況發生後經過一段時間，或許是可以克服的。比如，作為典型不可抗力的蝗蟲災害。[6]在發生蝗災後，人類可以採取相應手段將其消滅。但其已經造成的客觀結果如農作物的受損等，則是不可逆的。即便農作物損失可以通過保險或其他手段，在具體的主體之間分攤，但整體的農作物損失，則是確定發生了的，是不可逆的。本次疫情由一種人類並未充分認識的新型冠狀病毒引發，其發生和發展乃至在局部地區大面積蔓延，在此前對其傳染特點和規律沒有充分認識的情況下，都是不可阻止的。雖然在對該病毒認識的逐步深入下，在未來可期的時間內，疫情會得到控制並趨於好轉，但目前疫情已經造成的各種結果如感染者的死亡、防疫物資的大量消耗等則是不可逆的。而毋庸置疑，疫情對於任何主體來說，都屬於一種客觀情況，而不是人的行為。因此，此次新冠肺炎疫情一般性地符合不可抗力中「不能避免並不能克服」的「客觀要件」。
就主觀要件，所謂不能預見是指當事人對所謂的「客觀情況」不能合理預見的主觀狀態。這種合理預見，應採取「善意的一般人」的標準，[7]即一個善意的一般人都無法預見該客觀情況。准此而言，此次疫情對於善意的普通大眾而言，的確是無法預見的。因此，新冠肺炎疫情也一般性地符合不可抗力中「不能預見」的主觀要件。
（二）疫情不可抗力的法理表達。
然而，新冠肺炎疫情即使符合上述不可抗力的主客觀成要件，但我們也最多只能說此次肺炎疫情一般性地符合不可抗力的構成要件，而不能普遍地認定此次肺炎疫情在所有案件中都屬於不可抗力。
因此次肺炎疫情而被刷屏的韓國災難電影《鐵線蟲入侵》講述的故事，可以作為說明這一問題的最好例證。在該片中，蔓延整個國家的疫情，實際是由製藥公司人為製造並投放到水中的變異鐵線蟲所引發。該製藥公司的意圖就是先投放變異鐵線蟲製造病情，再高價出售解藥和公司股權，獲取非法利益。在這一故事中，疫情對於普通民事主體而言，顯然是不能預見，也不能避免和不能克服的，因而可以認定為不可抗力。但對於這一製藥公司而言，疫情則既是可以預見，也是可以避免（但不是可以克服的）的，因而不應認定為不可抗力。由此可見，本次新冠肺炎疫情是否屬於不可抗力的規範表達應是：新冠肺炎疫情一般性地符合不可抗力的構成要件，但在具體的案件審判中，必須結合個案中的具體情況審查是否滿足不可抗力的全部構成要件。如果滿足，則構成不可抗力；如果不滿足，則不構成不可抗力。
另外需要注意的是，必須嚴格區分不可抗力本身和不可抗力導致的合同履行障礙。近日，全國人大法工委曾就此次肺炎疫情的防控措施屬於不可抗力做了原則性的說明，但部分媒體採用「因疫情防控不能履行合同屬不可抗力」的標題進行說明，[8]導致一些誤解。其實，疫情或疫情防控措施作為不可抗力與不可抗力導致合同不能履行是兩個問題。不可抗力的存在，有其獨立的制度價值，而不依賴於合同是否不能履行。在很多情況下，即使疫情並未導致合同不能履行，但仍然不妨礙疫情本身作為不可抗力的認定。
二、司法視野中疫情不可抗力的免責與不免責。
在司法審判中，疫情能否被認定為不可抗力，主要法律意義在於可能免除當事人的法律責任。但是，這一免責卻不是絕對的。在具體案件中，即使已經認定此次新冠肺炎疫情屬於不可抗力，但也並不一概導致免責。疫情這一不可抗力作為免責事由，需要符合一定的條件。
（一）免責的條件。
第一，新冠肺炎疫情是合同履行障礙的唯一原因。在傳統合同法中，不可抗力之所以可以成為免責事由，主要原因在於當事人的不能履行或遲延履行並非當事人自己所導致，而是不可抗力所導致。因此，疫情作為不可抗力免責的首要條件就是，合同的履行障礙必須是因為疫情所導致，這也符合一般人的認識邏輯。但是，不可抗力和合同不能履行及遲延履行之間的因果關係到底應該達到何種程度才可免責，需要認真考慮。英美法中曾有判例認為，如果不可抗力不是合同履行障礙的唯一原因，則不應免責。[9]德國學界在對《聯合國國際貨物銷售合同公約》所做的評註中也認為，如果合同的履行障礙是多個事件造成，而其中一個事件可以預見和避免，[10]則不應免責。本文認為，考慮到不可抗力的法律效果是直接免除合同義務人的責任，而這對於「合同應該嚴守」的理念，[11]是非常大的挑戰。如果允許只要有不可抗力因素導致的履行障礙就免責，則屬於不適當地擴大運用了不可抗力的法律效果，進而動搖嚴守合同的理念，最終傷害的是現代商業社會的信用基礎。因此，在因果關係的把握上，應當要求疫情不可抗力是合同不能履行和遲延履行的唯一原因，否則，不應將之作為免責事由。
第二，將新冠肺炎疫情導致不能履行合同或遲延履行合同的情況及時通知對方。這裡的通知，在性質上屬於民法中的觀念通知，[12]實際上包含有三個要素：其一，因肺炎疫情不能履行或遲延履行的當事人一方要將這一情況通知到對方。至於通知應採取書面方式還是口頭方式，並無定式，只要使通知內容到達相對人即可。實踐中，媒體對不可抗力事件的報到，也可以被認為是通知。[13]其二，通知應當及時。不可抗力的通知，是以當事人自身對不可抗力這一特定事實的認知觀念為內容的通知，[14]如果通知不及時，將直接導致對方當事人的信息不對稱。在信息不對稱的情況下，對方當事人很可已經開始做履行準備或受領準備。嗣後不可抗力通知遲延到達時，則此前的準備很可能變成無謂的成本。因此，如果不可抗力的通知沒有及時到達給對方當事人造成損失的，即使通知一方可以不可抗力免除自己不能履行或遲延履行的責任，但不能免除因通知不及時給對方造成的損失賠償責任。不過，通知不及時是因為不可抗力本身或其他客觀原因所導致，則不承擔賠償責任。比如，運輸合同的承運人因地震斷路無法運輸標的物，同時又因地震導致通訊中斷，未能及時通知到託運人的情況。其三，不可抗力的通知應該附有證據。該證據可以由公證機關出具，也可以由相關組織出具。比如，此次疫情發生之後，商務部曾於2月5日發布通知，要求各商會將協助有需求的企業，無償出具因疫情這一不可抗力導致未能按時履約交貨的事實性證明。實踐中，法院對提供證明也非常重視。如果當事人不能提供相關證明，可能承擔不利後果。[15]。
另外，就企業因疫情不能正常履行合同的問題，全國人大常委會法工委發言人臧鐵偉曾表示，當前我國發生了新型冠狀病毒感染肺炎疫情這一突發公共衛生事件。為了保護公眾健康，政府也採取了相應疫情防控措施，對於因此不能履行合同的當事人來說，這些防控措施屬於不可抗力。[16]這是疫情發生以來，全國人大常委會官員對涉及疫情的防控措施的權威定性，具有指導意義。據此，如果各地政府為應對疫情採取了相關的防控措施，而這些措施在具體案件中符合不可抗力的構成要件，且符合上述兩項免責條件，則即使這些防控措施導致合同不能履行或有其他履行障礙，義務人亦可免責。
（二）不免責的情形。
第一，新冠肺炎疫情發生於遲延履行之後。有效成立的合同應該及時、適當、全面履行，如果晚於合同約定的履行期限，則構成遲延履行。在遲延履行之後發生不可抗力的，即便導致了此後不能履行，這一後果也不是不可抗力造成的，或者至少不主要是不可抗力造成的。秉承上文所述的因果關係唯一性的要求，只要不可抗力不是合同履行障礙的唯一原因，則不應將之作為免責事由。
第二，質權合同當事人轉質後發生新冠肺炎疫情。從產生方式上看，雖然在法定條件具備的情況下，質權可以無需根據意思合致產生，[17]但大多數情況下，質權的產生還是會依據合同。根據質權設定合同產生的質權，如果在質權存續期間內，質權人未經出質人同意將質物轉質於第三人，則「需要對質物因不可抗力或其他情事導致的損失負責」。[18]這是因為，轉質未經出質人同意，故民法特加重轉質人（質權人）的責任。[19]比如，轉質權人存放的質物活禽，因感染此次疫情被全部滅殺。此時，根據我國物權法第二百一十四條，質權人在質權存續期間，未經出質人同意，擅自使用、處分質押財產，給出質人造成損害的，應當承擔賠償責任。也即，轉質人需要就該損失承擔責任，不能請求免責。
第三，合同期滿後惡意占有期間發生新冠肺炎疫情。各種以占有為內容的合同，如租賃、運輸、保管、倉儲、借用等，占有人需要在合同期限屆滿後將所占有的標的物返還給權利人。一旦屆期不還，則占有人的占有，轉化為惡意占有。此外，被提起物的返還之訴的占有人，即所謂「訴訟占有人」，也被視為惡意占有人。[20]比如，倉儲合同屆滿後，保管人見到倉單後誤認為存貨人沒後足額交納倉儲費而拒絕返還標的物被訴的，保管人因此成為所謂的「訴訟占有人」。其後，如果保管人在訴訟中敗訴的，從起訴狀送達時開始，即被視為具有惡意的占有人。[21]而根據民法的一般原理，惡意占有期間如果發生不可抗力導致標的物毀損滅失的，則由惡意占有人承擔責任。我國物權法第二百四十四條也規定，占有的不動產或者動產毀損、滅失，權利人的損害如果未得到足夠彌補，惡意占有人應賠償損失。因此，任何以占有為履行內容之一的合同屆期後，如果占有人的占有構成惡意占有，則因新冠肺炎疫情的爆發導致占有標的物毀損滅失的，占有人不免責。
文章來自網絡，侵權聯繫刪除。