二、預約合同的認定。
從概念來理解預約合同，似乎並不困難，但預約合同認定卻是一個非常棘手的問題，尤其是在預約合同已經具備了本約合同的基本內容時，應當認定為預約合同還是本約合同，實務中莫衷一是。
筆者認為，判斷是否構成預約合同的標準，並非是合同內容是否齊備，而是雙方有無於將來訂立本約的意思表示，除特定情形外（容後述），若有將來訂立本約的約定，則應認定為預約；若無則應認定為本約。原因在於：雙方既然預定將來訂立本約，那麼在訂立預約合同之時，當然也可以同時對本約合同的部分條款（甚至全部條款）進行預先磋商，並在將來訂立本約合同時將之作為本約合同的內容。根據民法典第四百九十條第一款的規定，「當事人採用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立」。此時，因雙方訂立本約尚未訂立，故而不產生本約成立的法律效果。因此，在預約合同中對本約合同內容的約定，僅意味著雙方同意以約定的內容簽訂本約合同，對這些義務的違反的後果，是使得雙方以預約約定的條件訂立本約的目的落空，違反者應承擔預約合同的違約責任，而非本約合同的違約責任。
上述特定情形，乃是指符合民法典第四百九十條第二款的情形，即本約合同「在簽名、蓋章或者按指印之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立。法律、行政法規規定或者當事人約定合同應當採用書面形式訂立，當事人未採用書面形式但是一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立。」此時，本約合同雖未簽訂，但一方履行了合同主要義務，對方接受的，則視為本約合同已成立，預約合同的義務已經履行完畢，雙方之間的預約合同關係已經轉化為本約合同關係。
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從概念來理解預約合同，似乎並不困難，但預約合同認定卻是一個非常棘手的問題，尤其是在預約合同已經具備了本約合同的基本內容時，應當認定為預約合同還是本約合同，實務中莫衷一是。
筆者認為，判斷是否構成預約合同的標準，並非是合同內容是否齊備，而是雙方有無於將來訂立本約的意思表示，除特定情形外（容後述），若有將來訂立本約的約定，則應認定為預約；若無則應認定為本約。原因在於：雙方既然預定將來訂立本約，那麼在訂立預約合同之時，當然也可以同時對本約合同的部分條款（甚至全部條款）進行預先磋商，並在將來訂立本約合同時將之作為本約合同的內容。根據民法典第四百九十條第一款的規定，「當事人採用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立」。此時，因雙方訂立本約尚未訂立，故而不產生本約成立的法律效果。因此，在預約合同中對本約合同內容的約定，僅意味著雙方同意以約定的內容簽訂本約合同，對這些義務的違反的後果，是使得雙方以預約約定的條件訂立本約的目的落空，違反者應承擔預約合同的違約責任，而非本約合同的違約責任。
上述特定情形，乃是指符合民法典第四百九十條第二款的情形，即本約合同「在簽名、蓋章或者按指印之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立。法律、行政法規規定或者當事人約定合同應當採用書面形式訂立，當事人未採用書面形式但是一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立。」此時，本約合同雖未簽訂，但一方履行了合同主要義務，對方接受的，則視為本約合同已成立，預約合同的義務已經履行完畢，雙方之間的預約合同關係已經轉化為本約合同關係。
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