居住權的設立方式 三[朗讀]

(二)通過遺囑設立。
通過遺囑設立居住權,是各國和地區的普遍做法,《民法典》亦將遺囑作為居住權的設立方式。關於通過遺囑設立居住權,以下問題應予闡明:
1.居住權何時設立?《民法典》第 371 條規定:「 以遺囑方式設立居住權的,參照適用本章的有關規定。」從《民法典》關於居住權的規定來看,通過遺囑設立的居住權可以參照適用有關居住權不得轉讓與繼承、無償設立、消滅原因的規定。有疑問的是,關於居住權登記的規定,可否參照適用?也就是說,以遺囑方式設立居住權的,是否適用當事人「應當向登記機構申請居住權登記。居住權自登記時設立」的規定?對此,筆者認為,無論是登記生效主義還是登記對抗主義,其適用的基礎都是基於雙方民事法律行為而產生的物權變動。遺囑雖然是民事法律行為,但導致遺囑生效的原因是遺囑人的死亡,即遺囑人死亡的事實是導致物權變動的原因。因此,通過遺囑方式設立居住權的,可以參照《民法典》第 230 條規定,自遺囑生效即繼承開始時,居住權設立,而不以辦理登記為設立條件。否則,若實行登記生效主義,則繼承人拒絕辦理登記的,遺囑設立的居住權將落空,其也違背了遺囑的意願。
2.設立居住權的遺囑之性質如何認定?《物權法(草案)》第 181 條曾規定,設立居住權可以根據遺囑或遺贈。在《民法典》編纂過程中,有學者主張,居住權可以通過遺囑或遺贈的方式設立。筆者認為,無論是遺囑繼承或遺贈都是通過遺囑進行的,因此,遺囑與遺贈並非並列關係。同時,通過遺囑設立居住權的,既不發生遺囑繼承,也不發生遺贈。按照我國繼承法原理,遺囑繼承是遺囑人將其遺產指定由法定繼承人之內的人繼承,而遺贈是遺囑人將財產贈與給國家、集體或法定繼承人以外的組織或個人。可見,無論是遺囑繼承還是遺贈,其針對的都是遺囑人的遺產,而遺囑人為他人設立的居住權並不屬於遺產的範圍,因此,不能產生遺囑繼承或遺贈,其僅是居住權的設立方式而已。
3.設立居住權的遺囑內容如何認定?通過遺囑設立居住權,從性質上說是附義務的遺囑。因此,如何認定遺囑中是否設立了居住權就是十分關鍵的問題。一般地說,如下情形可以認定為設立了居住權:其一,指明於特定住宅上為繼承人之外的人設立居住權,但不影響繼承人的繼承權;其二,指明於特定住宅上為特定繼承人設立居住權,繼承人的繼承權不受影響;其三,將特定住宅遺贈給他人,並於該住宅上為受遺贈人以外的人設立居住權。應當指出,無論是為繼承人還是受遺贈人設立居住權,遺產分割以及遺產債務清償均不受影響,但無論作為居住權客體的住宅歸屬於誰,居住權均設立,這也是居住權作為物權具有追及效力之體現。
4.遺囑的形式與效力如何認定?遺囑是一種單方民事法律行為,《民法典》對設立居住權的遺囑的形式和效力並沒有規定。那麼,這類遺囑應採取何種形式,其效力究竟如何認定?對此,筆者認為,這類遺囑的形式和效力可以參照《民法典》繼承編中遺囑的形式和效力的規定加以認定。
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