防衛過當的認定與救助義務淺析[朗讀]

一、防衛過當的定義。
我國刑法規定的防衛過當指的是：「正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的,應當負刑事責任,但是應當減輕或者免除處罰。本條所稱的行為在法理上稱為防衛過當」。防衛過當是指防衛行為明顯超過了必要的限度，對不法侵害人造成了重大損害。防衛過當要求行為人客觀上有防衛過當的行為，且對不法侵害人造成了重大損害。並且其主觀上對結果具有過錯。
衡量防衛過當的法定因素有兩個，一是明顯超過必要限度，是指防衛行為非常顯著地超出了制止不法侵害的需要，防衛的手段、強度與不法侵害的手段，強度過於懸殊。二是造成重大損害。是指防衛行為不僅對不法侵害人造成一定的損害，而且是造成了重傷、死亡或財產重大損失等的重大損失。
防衛過當在主觀上一般都是過失，但也不排除間接故意的可能性。防衛過當也不是一個獨立的罪名。而是應根據其符合的犯罪構成來確定罪名。
對於防衛過當，應當酌量減輕或免除刑罰，在具體司法實踐中對於防衛過當的處罰和量刑過程中應當綜合考慮防衛的目的、防衛過當的程度、罪過的形式（過失還是間接故意）以及所保護的合法權益的性質，等等因素。對於造成重大損害的在量刑上也應區別於其他的一般犯罪行為。我國刑法之所以這樣規定，是因為防衛人主觀上是出於制止不法侵害、保護合法的權益，主觀惡性小的。且防衛過當是在緊急情況下造成的，其客觀上的危害也比其他犯罪小的多。
二、防衛過當的主觀責任。
關於防衛過當時主觀罪過心態主要有以下幾種觀點：一，疏忽大意過失說。此說認為防衛過當時主觀上只能是疏忽大意的過失；二，全面過失說。此說認為防衛過當時主觀上既可以是疏忽大意的過失，也可以是過於自信的過失，但不能是故意；三，過失與間接故意說，此說認為防衛過當時主觀上包括疏忽大意的過失，過於自信的過失和間接故意；四，過失與故意說，此說認為防衛過當防衛過當時主觀上可以是任何種類的過失和故意。國內比較流行第三種學說。
筆者認為防衛過當主觀上的必要限度，應當綜合不法侵害進行時的具體情形和防衛人防衛時的主客觀因素而定，不應有一個統一的死板的認定標準。如搶劫犯正在實施犯罪，行為人實行正當防衛，或時，只需引來他人將搶劫犯嚇跑即可，或時，要將其打昏，或時，更需將其殺死…… 如果對其設定一個統一的標準，就會束縛公民實行正當防衛的手腳，勢必會降低正當防衛的社會作用。另外，如認定為正當防衛，還應綜合考慮防衛人的主觀心理因素，正如前文所述，防衛人實行正當防時的心理是正義的防衛心理，如果防衛人未能基於這種心理處理自己的行為，而是本著報復、懲罰的心理，並放任或希望自己的行為向過於嚴重的損害放方向發展，就是一種主觀罪過，一旦造成了嚴重後果，則屬防衛過當。此外，根據刑法的規定，並非防衛一旦超過必要限度就成立防衛過當，只有防衛行為「明顯超過必要限度造成重大損害的」，才是防衛過當。因此，沒有明顯超過必要限度但造成重大損害或者明顯超過必要限度但並沒有造成重大損害的，同樣，都不能成立防衛過當，仍屬正當防衛。
三、特殊防衛權。
我國刑法規定了特殊防衛權，見於刑法第二十條第三款規定：對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,採取防衛行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬於防衛過當,不負刑事責任。
刑法規定特殊防衛的目的是鑒於嚴重危及人身安全的暴力犯罪的嚴重的社會危害性，鼓勵公民更好地利用防衛權，以保護公民的人身權利和其他合法權益，維護社會秩序的需求。
特殊正當防衛的條件，除要求不法侵害正在進行、防衛人有意識、針對不法侵害者本人進行防衛外，還要求只能針對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪才能進行防衛。注意刑法所規定的行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架指的是具體的犯罪行為。而不是行為人所觸犯的具體犯罪的罪名，同時針對其他嚴重危及公民人身安全的暴力犯罪同樣適用特殊防衛權。
對於非犯罪、輕微暴力犯罪以及一般的暴力犯罪，只要未嚴重危及人身安全就不使用特殊防衛權的規定。且行為人在採取特殊防衛權時，應當具備在正當防衛的一般條件，在具備一般條件時，針對上述行為才可實施。如果不具備一般條件實施特殊防衛，則特殊防衛喪失了其本源。並不是所有的正在進行的行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪在進行防衛時都適用上述規定。只有當犯罪人使用暴力犯罪、嚴重危及了公民的人身安全才屬於特殊防衛權。例如：行為人採用藥物的方式、採用麻醉的方式搶劫或強姦的，由於未嚴重危及人身安全，所以不適用特殊防衛權。
四、正當防衛產生危險行為人是否具有救助義務。
正當防衛是法律賦予公民和違法犯罪做鬥爭，而造成不法侵害人一定程度的損害，但對此損害不負刑事責任的一項權利。但在複雜的司法實踐中，正當防衛造成對方損害後，正防衛人是否有救助義務，是否會因此前的先行行為而產生危險源，對此危險源有無救助義務。
對此目前中國法學界分歧大，按照我國刑法泰斗張明楷的觀點，在張明楷教授所著《刑法學（第三版）》中，關於正當防衛產生危險行為人是否具有救助義務時，採用了林東茂《刑法學綜覽》（中國人民大學出版社2009版）的觀點，認為正當防衛的行為人所產生的危險，不具有救助義務。但是在張明楷教授最新的《刑法學（第四版）》中修正了這一觀點，其所持觀點是：「應當肯定正當防衛人對可能過當的危險具有保證人地位，正當防衛人的不救助導致侵害人死亡的，屬於防衛過當」。
比如：甲對正在實施一般傷害的乙進行正當防衛，致乙重傷（仍在防衛限度之內），甲此時成立正當防衛。但在乙已無侵害能力的情形下，求甲將其送往醫院，甲對自己先行行為造成的這個危險源有救助義務，如甲不理會而離去導致乙因流血過多死亡，甲就成立防衛過當。按照張教授的觀點，肯定了在正當防衛造成嚴重後果但仍在正當防衛限度內時候，侵害人處於生命危險邊緣情形下，正當防衛人具有救助義務。但此觀點一家之言，存在很大爭議。
綜上，作者認為，只有為了保護國家、公共利益、本人或他人的財產、人身或其他合法權益免受正在進行的不法侵害，採取對不法侵害人造成損害的方法，制止其不法侵害的行為才構成正當防衛，正當防衛不僅有利於制止不法侵害，而且有利用預防犯罪的發生，提高、鼓勵和保護公民同不法侵害作鬥爭的積極性，威懾犯罪分子，維護社會穩定為創建社會主義和諧社會貢獻一份力量。法律的生命在於經驗，實踐中對於防衛的程度難以掌握，很容易造成防衛過當，造成不必要的傷害，對於防衛過當如何處罰，這需要實踐中針對具體情形運用豐富的司法經驗慎重對待。
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