法律工作者民事訴訟代理若干問題探析[朗讀]

法律工作者最關心的問題。
一、基層法律工作者執業區域中「本轄區」的區劃級別應當如何理解？
該問題涉及的主要規定為司法部於2015年6月25日作出的「司復（2015）4號」《關於基層法律服務工作者訴訟代理執業區域問題的批覆》。
具體內容為：「四川省司法廳：你廳《關於基層法律服務工作者執業區域及出庭提交材料的請示》（川司法【2015】26號）收惡。經研究，批覆如下：《鄉鎮法律服務業務工作細則》（司法部令第19號）第十四條笫（四）項當事人一方位於本轄區內的『本轄區』，是指基層法律服務工作者執業的基層法律服務所所在的縣級行政區劃和直轄市的區（縣）行政區劃轄區。」。
最高法院的態度
司法解釋對基層法律工作者的執業含糊地作了縮限。最高人民法院《關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《民訴司法解釋》）第88條對代理人的審查作了擴充。
規定：基層法律服務工作者除根據民事訴訟法第59條規定提交授權委託書外，還應當提交法律服務工作者執業證、基層法律服務所出具的介紹信以及當事人一方位於本轄區內的證明材料。這就意味著對基層法律服務工作者的執業區域需要提交相應證明以供人民法院進行審查。同時，根據最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第15條的意見，人民法院可以依職權進行調查的證據就有「涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、迴避等與實體爭議無關的程序事項」，而訴訟代理人的身份及代理資格相應的證據當然也可以歸入此類範疇。
因此，根據最高人民法院的要求，人民法院在審理案件過程中對基層法律工作者的執業區域應當進行主動審查。
面對執業資格的質疑，法律工作者如何冷靜應對？
質疑的法律依據不足。
訴訟代理行為本質上仍是一個平等主體之間的合同行為，雖然受到訴訟法的限制，但仍屬於《合同法》的調整範疇。
因此，認定代理行為是否有效還應當考察是否存在《合同法》第52條的無效情形，如果不存在這幾種無效情形，僅是因為基層法律工作者跨區域執業，就不能認定該代理行為無效。
因為即便是《民訴法司法解釋》第88條，也沒有明確基層法律服務工作者跨區域代理，相應參與訴訟的代理行為無效。
個人意見：
只要代理人忠於委託人事項，精通法律事務，配合法官正常的審理工作，就應當給予充分的支持，不因手續上的審查事項而實質上否定當事人的委託權和法律工作者的代理權。因為，案件有代理人一般而言，審理起來總比沒有代理人來的順暢得多。
訴訟策略問題。
二、如何設計好訴訟策略？
（一）熟悉案情環節
1、事無巨細的聽取並詢問。
2、搜尋有效線索並進行調查。
3、還原案情事實。
（二）設計訴訟目標
1、最高目標。
2、最低目標。
（三）起訴（應訴）準備
1、確定涉訴的類型。
2、對存在的爭點問題進行評估。
3、排查訴訟參加人。
（1）對方當事人。
（2）己方當事人。
（3）證人。
（4）鑑定人。
（5）專家。
（6）律師對手。
4、可能審理本案的法官及其觀點。
5、準確界定案由。
6、設計最優請求（或對對方請求進行分析排除）。
目的：確保合法權益的最大化，杜絕任何形式的遺漏。
（1）請求（抗辯）的類型。
（2）階梯式請求（抗辯）。
6、分析確定主管與管轄。
訴訟文案設計。
三、訴訟文案應如何設計？
（一）起訴狀的基本要求
1、圍繞訴請。
2、要點齊備。
（二）辯狀的基本要求
要點：講究與起訴狀的對等。
（三）證據
1、證據目錄的基本要求。
2、對應證據的梳理。
（1）立案證據。
（2）應訴證據。
（四）相關文獻
要點：有利觀點的搜集、整理，標明出處。
（五）初步費用評估
1、訴訟費。
2、公告費及其他必要費用支出等。
熱點問題之合同履行地。
所謂合同履行地管轄？
《合同法》第六十二條 當事人就有關合同內容約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，適用下列規定：......（二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行。（三）。
《民訴法》第二十三條 因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。
《民訴法司法解釋》第十八條第二款 合同對履行地點沒有約定或者約定不明確，爭議標的為給付貨幣的，接收貨幣一方所在地為合同履行地；交付不動產的，不動產所在地為合同履行地；其他標的，履行義務一方所在地為合同履行地。即時結清的合同，交易行為地為合同履行地。
《借貸新解》第三條 借貸雙方就合同履行地未約定或者約定不明確，事後未達成補充協議，按照合同有關條款或者交易習慣仍不能確定的，以接受貨幣一方所在地為合同履行地。
最高院民一庭程新文庭長在《關於當前民事審判工作中的若干具體問題》報告中指出：
司法解釋第三條規定，合同履行地約定不明無法確定的，以「接受貨幣一方所在地」作為合同履行地。對此實踐中有模糊認識，我這裡專門強調一下，這裡的接受貨幣一方有兩個含義，一是只能是雙方當事人中的一方，不包括當事人之外的第三人，二是起訴要求對方向自己給付貨幣，一般來講，原告方是接受貨幣的一方，而不是實踐中已經接受支付的一方。舉個例子，對於諾成性的借款合同，簽訂合同後，出借人並沒有實際出借該款項，借款人訴至法院要求出借人履行合同義務出借款項的，接受貨幣的一方就是借款人；反過來，如果借款人收到款項後，到期未還款，出借人起訴借款人要求還款的，該出借人就是接受貨幣一方。
熱點問題之夫妻共同債務。
夫妻共同債務問題
《婚姻法》第四十一條 離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。共同財產不足清償的，或財產歸各自所有的，由雙方協議清償；協議不成時，由人民法院判決。
《婚姻法》解釋（二）第二十四條 債權人就婚姻關係存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬於婚姻法第十九條第三款規定情形的除外。
最高院杜萬華專委：在涉及夫妻債務的內部法律關係時，按照婚姻法第41條的規定進行認定，即在夫妻離婚時，由作為配偶一方的債務人舉證證明，其所借債務是否基於夫妻雙方合意或者是否用於夫妻共同生活；如舉證證明不能，配偶另一方不承擔債務償還份額。在涉及夫妻債務的外部法律關係時，按照婚姻法解釋（二）第24條的規定進行認定，同時明確，在該條但書規定的兩種情形外，如果配偶一方舉證證明所借債務沒有用於夫妻共同生活的，配偶一方不承擔償還責任。
最高院民一庭程新文庭長在《關於當前民事審判工作中的若干具體問題》報告中指出：
在該條「但書」規定的兩種情形外，可以考慮增加一種情形，即如果配偶一方舉證證明所借債務沒有用於夫妻共同生活的，配偶一方也不承擔償還責任。對於舉證證明責任問題，我重點強調一下，切忌僵化機械理解舉證證明責任，要注意根據不同案件事實，區分爭議點是配偶雙方內部關係還是與債權人之間的外部關係，合理分配舉證證明責任，同時注意舉證責任的轉化。如果債權人對債務為夫妻共同債務提供初步證據後，舉證證明責任就應轉化為舉債人的配偶一方，由舉債人配偶一方對不屬於夫妻共同債務的抗辯承擔舉證證明責任，當然如果舉債人配偶一方舉證證明舉債人所借債務明顯超出日常生活及生產經營所需，或者舉債人具有賭博、吸毒等不良嗜好，或者所借債務發生在雙方分居期間等情形的，舉證證明責任就相應地轉回到債權人一方。
熱點問題之以物抵債。
以物抵債的效力問題
《借貸新解》第二十四條 當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期後借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關係審理，並向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。
按照民間借貸法律關係審理作出的判決生效後，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。
最高院民一庭程新文庭長在《關於當前民事審判工作中的若干具體問題》報告中指出：
對於既簽訂民間借貸合同又簽訂房屋買賣合同的，要具體分析，既要準確理解民間借貸司法解釋第二十四條關於法律行為性質的界定，又要注意區分不同案件基本事實，尊重市場主體的交易安排，避免機械適用。比如先簽訂借款合同，借款到期後無力還債，雙方又簽訂房屋買賣合同，將前期借款轉為購房款的，就不應再定性為借款法律關係。當然，要嚴格禁止變相高利貸、流押等不法行為；對於房地產商非法融資及一房多賣、重複抵押的，在相對人均為善意的情況下，要按照物權優先於債權的原則、物權成立時間先後以及合同履行情況等，確定權利優先保護的順位。尤其要注意正確認識占有的權利推定效力，妥善處理占有與登記之間的衝突，依法保護合法占有人的權益。
最高院民二庭楊臨萍庭長在《關於當前商事審判工作中的若干具體問題》中表述：
債權人與債務人之間存在金錢債務，有時雙方約定以特定物替代原金錢債務的清償。實務上將該種替代履行債務的方式稱為以物抵債。一般情形下，當事人設定以物抵債的目的是為了及時還清債務。但有的以物抵債則是為了達到其他非法目的，惡意逃避債務，損害第三人的合法權益。我們認為，在以物抵債案件審理中，既要注重以物抵債在了結債務、化解矛盾糾紛、節約交易成本等方面的積極作用，不能對以物抵債約定輕易否定；同時，也要嚴格審查當事人締結以物抵債的真實目的，對藉以物抵債損害相對人、第三人利益的行為應予以否定。對這些問題我們將在《物權法》擔保物權編司法解釋中進一步研究。
第一，關於債務履行期屆滿前約定的以物抵債。
債權人與債務人在債務履行期屆滿前就作出以物抵債的約定，由於債權尚未到期，債權數額與抵債物的價值可能存在較大差距。如果此時直接認定該約定有效，可能會導致雙方利益顯失公平。所以在處理上一般認為應參照《物權法》關於禁止流押、流質的相關規定，不確認該種情形下簽訂的以物抵債協議的效力。在後果處理上：
1、如果此時抵債物尚未交付給債權人，而債權人請求確認享有抵債物所有權並要求債務人交付的，不予支持。今年最高人民法院頒布的民間借貸司法解釋第二十四條規定：當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，應當按照民問借貸法律關係審理。債務人不履行生效判決確定的金錢債務，債權人可以申請拍賣買賣合同標的物以償還債務。上述處理思路與該司法解釋規定是一致的。
2.如果此時抵債物已交付給債權人，參照《物權法》中質押的有關規定，債務人請求債權人履行清算義務或主張回贖的，法院應予支持。
第二，關於債務履行期屆滿後約定的以物抵債。
債務履行期屆滿後，債權的數額就得以確定，在此基礎上達成的以物抵債協議，一般不會存在顯失公平的問題。在以物抵債行為不存在違反法律、行政法規禁止性規定的情形下，應當尊重當事人的意思自治。在後果的處理上：
1.如果此時抵債物尚未交付給債權人，債務人反悔但未能提供證據證明有能力繼續履行原債務，債權人請求債務人履行以物抵債約定的，應予支持。
此時，對法院是否還應就該物履行清算程序的問題，一種意見認為應當履行，債權人不能就超過債權部分受償。另一種意見則認為，此時因以物抵債約定系事後達成，所以不會對債務人造成不公平，故無需履行上述程序，債權人可以就抵債物直接受償。當然，如果該抵債行為損害第三人利益，第三人可以參照《物權法》第一百九十五條第一款的規定主張撤銷。這兩種意見中，我們傾向於後一種意見。
2.如果抵債物已交付給債權人，債務人反悔的，不予支持。
但為防止一方當事人利用以物抵債協議損害對方的合法權益，當存在《合同法》第五十四條規定的情形時，債權人、債務人均可請求變更或撤銷以物抵債行為。對當事人利用以物抵債惡意逃債，第三人既可依據《合同法》第五十二條的規定主張抵債行為無效，也可依據《合同法》第七十四條的規定行使撤銷權。
熱點問題之不當得利。
不當得利訴訟的應對
不當得利的構成要件。
1、被告得到利益。
2、原告存在相應損失。
3、原告損失及被告得益均無法律上的依據，該依據包括法定或意定。
由此，雙方的舉證責任及範圍可以得到確定：
1、原告對其損失、損失與被告獲利的關係以及損失的具體原因負有舉證責任。
2、被告對其得利的原因負有舉證責任。
熱點問題之新民間借貸解釋。
借貸新解的適用節點
要點：哪幾種民間借貸原來認定為無效而現今可以認定給有效。
適用當時的司法解釋民間借貸合同無效而適用本《規定》有效的，適用本《規定》。
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