利用 偽基站 設備發送詐騙簡訊行為的定性[朗讀]

裁判要旨。
利用「偽基站」設備發送詐騙簡訊的行為，同時構成破壞公用電信設施罪和詐騙罪，根據對想像競合犯從一重罪處罰的原則，應當以基準刑較重的詐騙罪對行為人定罪處罰。
案情。
2013年5月，被告人王偉龍受其朋友「蘇老闆」的指使，從「蘇老闆」處收到「偽基站」裝置並學會使用後，邀另一被告人黃少偉加入，由黃少偉租一部轎車作為出行工具，並負責開車。兩人均從「蘇老闆」處領取每月4000元工資。從2013年5月29日上午至次日上午，王偉龍用「偽基站」裝置在江西省贛縣發送詐騙簡訊共計65580條。2013年11月29日，王偉龍到公安機關投案，並如實供述了其主要犯罪事實。
裁判。
江西省贛縣人民法院經審理認為，被告人王偉龍、黃少偉利用竊聽專用器材發送詐騙簡訊共計65580條，屬具有其他特別嚴重情節，其行為均已構成詐騙罪。被告人王偉龍能自動投案，如實供述罪行，屬自首，且由於其意志以外的原因而使詐騙未得逞，屬詐騙未遂，依法可以減輕處罰。被告人黃少偉能自願認罪，如實供述，在共同犯罪過程中，起了次要、輔助作用，屬從犯，且由於其意志以外的原因而使詐騙未得逞，屬詐騙未遂，依法應當減輕處罰。遂作出一審判決：以詐騙罪判處王偉龍有期徒刑四年，並處罰金5000元；以詐騙罪判處黃少偉有期徒刑兩年，並處罰金2000元。一審宣判後，王偉龍和黃少偉均不服，提出上訴。
江西省贛州市中級人民法院以原判認定事實及適用法律正確，量刑適當，審判程序合法為由，裁定駁回上訴，維持原判。
評析。
本案的爭議焦點在於：被告人王偉龍、黃少偉使用「偽基站」設備發送詐騙簡訊的行為是構成破壞公用電信設施罪還是詐騙罪。法院認為，對兩被告人應以詐騙罪定罪量刑，主要理由如下：
1.王偉龍與黃少偉的行為構成破壞公用電信設施罪。
「偽基站」設備是未取得電信設備進網許可和無線電發射設備型號核准的非法無線電通信設備，具有搜取手機用戶信息，強行向不特定用戶手機發送簡訊息等功能，使用過程中會非法占用公眾移動通信頻率，局部阻斷公眾移動通信網絡信號。刑法第一百二十四條第一款規定： 破壞公用電信設施，危害公共安全的，處三年以上七年以下有期徒刑；造成嚴重後果的，處七年以上有期徒刑。《最高人民法院關於審理破壞公用電信設施刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《電信解釋》）第一條、第二條分別對破壞公用電信設施罪中分屬兩個量刑幅度的相應情形作了具體規定。根據《電信解釋》第一條第（二）項和第二條第（二）項的規定，本案被告人王偉龍、黃少偉非法使用「偽基站」設備，向不特定對象發送詐騙簡訊65580條的行為，構成破壞公用電信設施罪。
2.王偉龍與黃少偉的行為同時構成詐騙罪。
刑法第二百六十六條對詐騙罪規定了三個量刑幅度，分別是三年以下有期徒刑、拘役或者管制、三年以上十年以下有期徒刑和十年以上有期徒刑或者無期徒刑。根據最高人民法院 、最高人民檢察院《關於辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《詐騙解釋》）第五條規定，利用發送簡訊、撥打電話、網際網路等電信技術手段對不特定多數人實施詐騙，詐騙數額難以查證，但發送詐騙信息五萬條以上的，應當認定為刑法第二百六十六條規定的「其他特別嚴重情節」，以詐騙罪（未遂）定罪處罰。本案中，王偉龍與黃少偉明知「蘇老闆」要求其發送的是詐騙簡訊，仍然積極通過「偽基站」設備向不特定多數人發送多達65580條簡訊，以達到非法占有他人財物的目的，其行為符合刑法第二百六十六條和《詐騙解釋》的規定，不僅構成詐騙罪（未遂），而且屬其他特別嚴重情節，應當判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。
3.應當對王偉龍與黃少偉以基準刑較重的詐騙罪定罪處罰。
想像競合犯也稱觀念的競合、想像的數罪，是指基於一個罪過，實施一個犯罪行為，同時侵犯數個犯罪客體，觸犯數個罪名的情況。對想像競合犯，除法律或司法解釋有明確規定外，一般採取的是「從一重罪處斷」原則，按行為所觸犯的數個罪名中法定刑最重的罪名定罪處刑。所謂法定刑最重的罪名，不應是指各罪名所對應的刑法分則各條文中所規定的各最高量刑幅度中的最高刑，借用《最高人民法院關於常見犯罪的量刑指導意見》中基準刑的概念，應是指根據基本犯罪事實和其他影響犯罪構成的事實所確定的基準刑最重的罪名，這樣才更符合罪責刑相適應原則。本案中，王偉龍和黃少偉基於一個非法占有的罪過，實施了同一個利用「偽基站」設備發送詐騙簡訊的犯罪行為，觸犯了破壞公用電信設施罪和詐騙罪兩個罪名，屬於想像競合犯，應當對兩被告人從一重罪處罰。因兩被告人所觸犯的破壞公用電信設施罪的基準刑最高為七年以上有期徒刑，而兩人所觸犯的詐騙罪的基準刑為十年以上有期徒刑或者無期徒刑，所以應當對其以基準刑較重的詐騙罪進行定罪和量刑。
本案案號：（2014）贛刑初字第76號，（2014）贛中刑二終字第126號。