【內容摘要】：
所謂疑罪是指要給被告人定罪科刑，尚有疑點不能排除，也就是指尚未達到「事實清楚，證據確實、充分」，未達到法官內心確信無疑——還拿不准。在對待、處理疑罪問題時，存在著兩種不同的觀點或理念，一種是疑罪減等的觀點或理念，一種是疑罪從無的觀點或理念。疑罪減等是出於有效的打擊犯罪，注重的是刑法「懲罰犯罪」的功能，是建立在有罪推定的理論上的，是典型的傳統刑法思想，有著「寧枉勿縱」之意；而疑罪從無是出於保障人權，注重的是刑法「保護人民」的功能，是建立在無罪推定的理論上的，有著「寧縱勿枉」之意，是現代刑法思想的代表。從理論的角度講，應當說絕大多數法律人均認為保障人權的現代刑法思想的無罪推定是先進的，是可以接受的、是應當接受的。但是，在司法實務中又往往出現有罪推定，出現疑罪減等。近幾年在糾正冤假錯案上暴露出的那些個案，都證明在司法實務中確實存在著有罪推定、存在著疑罪減等、存在著寧枉勿縱。如果有罪推定、疑罪減等、寧枉勿縱的觀點或理念占了主流，保障人權就無從談起，刑法「保護人民」的功能也不可能實現，它將導致社會產生人人自危的危機感。因為，無論多麼強大的公民個體，把他放到公共權力面前，他均是弱小的。那些年某地出現的「打黑」行動演變為「黑打」就是一個例證。要真正實現保障人權，實現保護人民，就應當推進司法實務樹立無罪推定思想，推進司法實務走向疑罪從無，讓更多的被告人因證據不足而被宣告無罪。
【關鍵詞】：疑罪從無、疑罪減等、有罪推定。
正文：
「法律的命運掌握在法律從業者手中。」對於約翰.麥.贊恩所講的這句話，要感受其真諦，需走進司法實務界，去觀察、剖析法律從業者對案件的認識、處理與法律適用。
有許多先進的法學理念，對於法律從業者們在系統學習法學基礎理論時都掌握了的，但在實務中卻不能做到「學以致用」，不能保障先進法學理論的有效適用。筆者本文要談的是無罪推定、疑罪從無的適用問題。
無罪推定理論對於法律從業者而言，均不陌生。然而，在司法實務界又有多少人能夠跳出經驗主義而真正應用無罪推定理論的呢？從轟動全國的幾起冤案來看，是以疑罪從輕（疑罪減等）保住被告人的命，「審判法院在當時是立了功的。」在全面推進依法治國的當下，我們不需要這樣的「立功」，我們要讓無罪推定理論真正的走進司法實務，要讓疑罪從無成為現實。「讓民眾在每一個案件中都感受公平正義」，這應當是法律從業者的追求才是。
當今社會，有一個群體自稱法律人，也就是法律從業者。在這個群體里，有法學家、律師、法官和檢察官等等。這個群體的人，自開始學習法學起，就知曉、接觸了許許多多先進的法學原理和法律原則。這個群體又被劃分為理論界和實務界，這個群體里有那麼一部分人處於兩界的交叉中——即是法學理論者，又是法律實務人。筆者有幸接觸了這兩界中的人，從而也對法學理論有所了解，同時對法律實務的現狀有所知曉。
前段時間，在一次校友聚會上，筆者與一位外地回來的青年法官探討了一個案例，勾起了對推進無罪推定適用的興趣。因為，先進的法學原理和法律原則能否得到應用，法律實務界起著尤為重要的作用。
一、相關基本理論。
（一）無罪推定。
凡是系統學習過法學的人，都知道一個理論概念——無罪推定。那麼，什麼是無罪推定呢？無罪推定是「有罪推定」的對稱。刑事被告人在未經法院判決為有罪的情況下，應推定他是無罪的。按照這一原則，如果要處罰某人，必須證明他確實有罪；不能證明時，則為無罪。無罪推定理論最早見於1789年法國的《人權宣言》第九條：「任何人在其未被宣告有罪以前，應被推定為無罪。」無罪推定原則後來在訴訟理論中被引申為：證明被告有罪的責任，應由控訴一方負擔，被告人不負證明自己無罪的責任；被告人也不負必須陳述的義務；對被告人的罪行輕重有懷疑時，亦應作出有利於被告人的結論。我國《刑事訴訟法》第十二條的「未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪」，則被理論界稱之為「無罪推定」的法律條文？
與無罪推定對應的有罪推定則是指刑事被告人在未被法院判決為有罪的情況下，被推定為有罪，亦作為罪犯對待。有罪推定是封建專制的遺物。凡是被控告為犯罪的被告人，而又不能證實自己無罪的，都認為有罪，並以有罪論處。在有罪推定下，刑訊逼供、疑罪從有均屬正常；在有罪推定下，能有「疑罪減等」、「疑罪惟輕」已算進步。
無罪推定理論引申出的「有利於被告人」思想，演化出一個新的法學理論，那就是疑罪從無。
（二）疑罪從無。
什麼是疑罪從無呢？「疑罪」是指司法機關對被告人是否犯罪或罪行輕重難以確證的情況，是司法實踐難以避免的常見現象。「疑罪從無」原則是現代刑法「有利被告」思想的體現，是無罪推定原則的具體內容之一。即既不能證明被告人有罪，又不能證明被告人無罪的情況下，推定被告人無罪。疑罪從無的司法原則不僅僅是解決刑事疑案的技術性手段和原則，它的確立在更為廣泛的範圍內產生了更為深遠的影響，它折射出我國在法治建設進程中對法律價值的重新協調和平衡。在關注保護社會之外，對公民人權的保障和尊重，是現代刑事司法文明與進步的重要標誌之一？
疑罪減等，是周代《尚書.呂刑》提出的刑罰思想。把破壞社會秩序維護統治階級利益的行為，區分為應刑、應罰和應赦三種。所謂「應刑」，即對嚴重的犯罪行為，應處以人身刑，或處死，或給予各種肉刑。所謂「應罰」，即對略輕些的犯罪行為，應處以財產刑。所謂「應赦」，即對輕微的犯罪行為，視為過錯，而不給處罰。同時，提出一個對查不清的「疑罪」個與減等處罰的原則。具體是「墨辟疑赦，其罰百鍰」，「劓辟疑赦，其罰惟倍」，「辟疑赦，其罰倍差」，「宮辟疑赦，其罰六百鍰」，「大辟疑赦，其罰千鍰」，「五罰之疑有赦，其審克之。」疑罪減等，在中國有「一脈相承」的傳統，如《唐律疏議.斷獄》亦有「諸疑罪各依所犯以贖論」。在當今中國司法實務屆的法律從業者中，也仍有疑罪減等意識的存在。
疑罪從無最著名的案例，當數美國的辛普森殺妻案。從理論上講，我國《刑事訴訟法》第一百九十五條第三款，則當是疑罪從無的法律規制。筆者做一個假設，如果辛普森殺妻案發生在中國或許將是另一種結果。因為，疑罪從無理論或許還未真正而廣泛的走進我國司法實務界，也就是說我國司法實務界還缺乏無罪推定理念。也許有人會駁斥筆者說：「自糾正冤假錯案以來，2013年的無罪判決案為825人，2014年的無罪判決案為778人，怎麼說缺乏無罪推定理念呢？」那請我們一起討論一下那位青年法官與筆者所探討的案例吧？
二、相關案例。
本文要引用的案例，不是那些典型、著名案例，而是前面提到的那位青年法官與筆者擺談所述案例。該青年法官在外地法院工作，休假回家鄉時與筆者相遇，知道筆者也在法院工作而談及的。以青年法官依疑罪從無的理念，認為應當宣告被告人無罪。但是，其庭長一句：「這種都還不能定罪，那大多數案件都不能定罪呢」，使該青年法官以與合議庭其他法官的意見相一致的方式，對被告人予以定罪科刑。說到此，該青年法官有些迷茫。筆者非但沒有安慰青年法官，反倒是批評他沒有堅守。
（一）案情介紹 2014年8月14日凌晨2時許，s縣某洗車場銷售門市被盜，丟失了價值5000餘元的汽車坐墊、倒車雷達、中控鎖、香水座等物品。同時，一客戶的帝豪轎車（該車夜間經常停放在洗車場院壩內）的車鑰匙丟失。洗車場老闆在早上7:30時許發現被盜，及時向警方報案。現場勘查時，在銷售部寫字檯上發現明顯且不同的兩種腳印。據相鄰一大媽介紹：「凌晨兩三點鐘的樣子，在自家陽台上看到有三個影子，但看不清長相(該路段有路燈)。」事發後，洗車場老闆及時在面對洗車場院壩（公路方）安裝了監控攝像探頭。帝豪轎車車主因故未及時更換車鎖。
2014年8月23日早晨5:40時許，該洗車場老闆聽到汽車發動聲，起床看見洗車場的電動拉閘門開著，頭晚停放在洗車場院壩內的帝豪轎車正駛出院壩。洗車場老闆打電話詢問帝豪轎車車主，車主稱：「不是我來開車，且車的鑰匙（汽車的另一套備用鑰匙）也在我這裡，肯定是偷車的。」因此，帝豪轎車車主電話向警方報案。現場勘查時，在洗車場院壩的電動拉閘門的側面發現一掌印（拍照後用棉簽提取掌印拭子），院壩東南角牆頂有攝像探頭。
爾後，警方調取到離被盜現場約7公里處（某學校門口）的交通監控卡口，發現被盜帝豪轎車駛離f縣城。經多方查找，警方鎖定汪某有重大作案嫌疑，並鎖定了被盜車輛的藏匿地點。2014年9月6日，警方在z市某小區將汪某抓獲，同時起獲被盜的帝豪轎車。經搜查汪某住處，共起獲汽車坐墊3套，汽車電子解碼工具箱1個，手機11部，數位相機1部，車載dvd液晶顯示器總成3個，車載gps終端43個，手持砂輪機1個，手持電鑽1個，鐵錘1個，老虎鉗1個，尖嘴鉗1個，開鎖工具若干。
被告人基本情況：被告人汪某，男，1971年出生，z市人，漢族，因故意傷害罪於1988年被z市市中區法院判處有期徒刑三年，因盜竊罪於1992年被z市市中區法院判處有期徒刑十年，服刑期間被加刑，於2008年12月刑滿釋放。
（二）控辯焦點。
1.檢方指控稱：被告人汪某曾因故意傷害罪於1988年被z市市中區法院判處有期徒刑三年，因盜竊罪於1992年被z市市中區法院判處有期徒刑十年。2014年8月23日凌晨5時許，被告人汪某竄至s縣某洗車場，用手推開洗車場電動拉閘門進入洗車場院內，用之前該洗車場被盜時丟失的帝豪轎車車鑰匙打開車門，將帝豪轎車盜走。途徑某學校門口時，被交通監控卡口鎖定路過圖像（時間為2014年8月23日06：19:24時）。經辨認，駕車人系被告人汪某。經dna比對，洗車場電動拉閘門側面的掌印拭子與被告人汪某吻合。被盜帝豪轎車經評估，價值84000元。檢方認為：被告人汪某以非法占有為目的，秘密竊取他人財物，數額巨大，其行為構成盜竊罪。
2.被告人辯稱：涉案帝豪轎車，系自己以20000元（實際已支付15000元）從他人手裡買來，並非是偷的。賣車人是通過網上聯繫約定的交車時間、地點。因此，自己不構成犯罪。
3.律師辯稱：本案的證據鏈存在諸多疑點或斷裂點，應以證據不足宣告被告人無罪。疑點一:洗車場有監控，為什麼不調取？指控被告人「竄至f縣某洗車場」缺乏證據支撐。疑點二：洗車場的電動拉閘門在什麼條件下能被人力推開？指控被告人「用手推開洗車場電動拉閘門進入洗車場院內」缺乏證據支撐。雖然電動拉閘門側面的掌印可能屬於被告人，那也只能證明被告人曾經觸碰過該電動拉閘門，並不能因此而推斷被告人是在帝豪轎車被盜時從那兒推開的電動拉閘門。疑點三：正對洗車場路邊有1個天網監控（律師去現場觀察發現），為什麼不調取？指控被告人盜車缺乏關鍵的、直接的證據。如果疑點1、2、3均能排除，監控顯示的偷車人經指認是被告人汪某，才能說「2014年8月23日凌晨5時許，被告人汪某竄至f縣某洗車場，用手推開洗車場電動拉閘門進入洗車場院內」，「將帝豪轎車盜走」。疑點四：從帝豪轎車被盜現場到某學校門口（交通監控卡口），距離約7公里，行車時間明顯過長，不符合盜竊犯及時逃離的常理。以控方的「凌晨5時許」算至交通監控卡口的06:19:24時，是1個小時多的時間；即使以洗車場老闆聽到汽車發動的時間5:40時算，也是半過多小時；而這個時間和約7公里的空間，正好可完成被告人辯稱的「以20000元從他人手裡買來的」交易。疑點五：「用之前該洗車場被盜時丟失的帝豪轎車車鑰匙打開車門，將帝豪轎車盜走」，該帝豪轎車車鑰匙怎麼到的被告人手裡？缺乏證據，更沒有任何證據證明之前的盜竊案（2014年8月14日凌晨2時許，s縣某洗車場銷售門市被盜案）是被告人所為。疑點六：為什麼不做掌印比對？辯護人可合理懷疑dna鑑定用的「掌印拭子」的真實性。綜上所述，本案證據只能證明被盜帝豪轎車在被告人手裡，而不能證明被告人手裡的帝豪轎車是被告人盜竊來的。從本案的證據看，要指控被告人構成盜竊罪不符合「證據確實、充分」的條件，應當以證據不足宣告被告人無罪？
（三）案件評析。
本案控辯雙方各自代表著不同的理念。控方代表著經驗主義思維方式，注重的是刑法的「懲罰犯罪」功能，是建立在有罪推定的基礎之上的「拿賊拿贓」理論。而辯方代表著法治理念思維方式，從無罪推定與疑罪從無理論出發，注重的是刑法的「保護人民」功能。
從經驗主義出發，由於本案被告人汪某是有前科之人——因故意傷害罪於1988年被z市市中區法院判處有期徒刑三年，因盜竊罪於1992年被z市市中區法院判處有期徒刑十年，服刑期間被加刑，於2008年12月刑滿釋放（19年的監獄生活）。這些，很容易讓人確信被告人汪某是一個「老賊」，加之其對辯稱的買賣車輛的交接地一會兒東一會兒西的陳述不能自圓其說和被盜車輛在其手中（拿賊拿贓理論），足以讓人確信被告人汪某就是s縣某洗車場車輛被盜事件的盜竊犯。因此，給被告人汪某定罪可說是「十拿九穩」的事（青年法官的庭長那句「這種都還不能定罪，那大多數案件都不能定罪呢」，也是從經驗主義得出的結論）。
但是，從法治思維出發，我們應當首先考慮到《刑事訴訟法》第十二條規定：「未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪」，即學界稱之為「無罪推定」的法律條文。「未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪」，應當包括有前科之人，如本案被告人汪某。而在對控方指控證據的審查上，則應貫徹「疑罪從無」的法律理念——「疑罪從無」原則是現代刑法「有利被告」思想的體現，是無罪推定原則的具體內容之一；貫徹「被告人不自證其罪」——包括不自證無罪的法律理念。
本案辯護律師所提出的證據上的幾點疑點或證據鏈斷點，應當由控方用證據來解釋、完善，在證據不足的情況下，汪某則可能不是真正的偷車賊，應當依照《刑事訴訟法》第一百九十五條第三款「證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足，指控的犯罪不能成立的無罪判決」，而宣告被告人汪某無罪。我們不能把被告人是否上訴作為評判案件質量的標準。
三、對司法實務的思考。
無罪推定與疑罪從無，說到對司法實務的思考，筆者又得重提約翰.麥.贊恩所說的「法律的命運掌握在法律從業者手中」這句話。我們的律師、檢察官和法官均是法律從業者，先進法學原理、法學原則要在司法實務中運用，要在全面推進依法治國中發揮作用，就應當首先在法律從業者中樹立。就前面所述案例，應當說那位律師是從職業出發，以無罪推定與疑罪從無為被告人做了無罪辯護。然而，我們沒能看到檢察官、法官意識中的無罪推定與疑罪從無的理念（雖說青年法官曾有該理念，但沒能堅守是一遺憾）。
（一）無罪推定的現狀。
純粹講理論，應當說我們的律師、檢察官、法官都懂得無罪推定原則。然而，在運用上我們的檢察官、法官又往往會犯經驗主義的錯誤，習慣於先入為主，習慣於打擊犯罪，在審查起訴或審理判決時，把理論拋於腦後。面對疑罪，不是考慮疑罪從無，有的是「你拿出證據來證明你無罪」，有的是「疑罪減等」，有的是「認罪態度不好」的從重。如果辛普森殺妻案發生在中國，因故意殺人罪的量刑幅度為「故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑」，在疑罪減等思想指導下判辛普森有罪，沒判他死刑，或許其已經心滿意足了,甚至還會對檢察官、法官感恩戴德呢？
或許有的人不贊成筆者的觀點。但是，我們僅從人們還廣泛存在的認為律師職業是「替壞人說話」看，應當肯定的是無罪推定在我們的社會裡，還不是大多數人知曉的法學原理和法學原則。筆者沒去做過多的統計，但至少近十年來筆者所在的法院還沒有以 「證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足，指控的犯罪不能成立的無罪判決」。試問，有幾家法院在近十年來又作出過這樣的判決呢？就全國而言，據最高人民法院工作報告顯示，2013年的無罪案有825人，與當年判處有罪的115.8萬人占比僅為0.07%；2014年的無罪案有778人，與當年判處有罪的118.4萬人占比僅為0.066%。一定比例的無罪判決率存在是司法的正常現象，體現了公檢法相互制約。但是，並不能說無罪推定已成為法律從業者的理念。因為，如果說所作出的判決都做到了「證據充分」，那又怎麼出現轟動全國的冤假錯案呢？
回到前面的汪某涉嫌盜竊一案，辯護律師對案件提出的疑點，筆者認為這些疑點的出現反應出偵查機關在偵辦案件上的有罪推定。他們首先是圍繞查找贓物——被盜的帝豪轎車，然後從拿賊拿贓理論出發，先判斷汪某就是偷車人——有罪推定，汪某作出無罪辯護時，則要求其證明自己無罪，當汪某的陳述不能自圓其說時，則進一步肯定汪某就是偷車人。偵查過程也是反向進行取證，離被盜現場某洗車場7公里的交通監控卡口記錄到汪某將被盜車輛駛離s縣城。其證據系統不完備表現在，一是洗車場的監控為什麼不調取？二是洗車場對面的天網監控為什麼不調取？三是嫌疑人供述的交易對象為什麼不取證？這些問題足以讓人對偵查機關的做法產生合理懷疑。該案的控方檢察機關，應當說與偵查機關的思維模式高度一致，因而才不能發現證據疑點。審理該案的s縣法院的承辦合議庭也沒能跳出有罪推定的圈子，雖說那位青年法官的第一判斷是從無罪推定出發，以疑罪從無判斷應以證據不足宣告無罪，但其缺乏堅守，最終落入了疑罪減等的圈子？
「互相配合、互相制約」失衡。司法實務中，我們能看到公安、檢察院、法院的「互相配合」——甚至還有「聯合辦案」，卻很難看到他們的「互相制約」。有時候，即使看到了「互相制約」，看到了檢察院的「退回補充偵查」，看到了法院的「讓檢察院撤訴，補充證據後另行起訴」。但是，幾個回合之後，可能因「打擊犯罪的需要」，在某一個機關的協調下，「互相制約」就讓位於了「互相配合」。
給有前科的犯罪嫌疑人、被告人貼上標籤。在司法實務中，我們會經常看到偵查機關、公訴機關在《起訴意見書》、《起訴書》里給有前科的犯罪嫌疑人、被告人貼上標籤。如案例中的汪某，在偵查機關、公訴機關的《起訴意見書》、《起訴書》的犯罪嫌疑人、被告人基本情況欄的「因故意傷害罪於1988年被z市市中區法院判處有期徒刑三年，因盜竊罪於1992年被z市市中區法院判處有期徒刑十年，服刑期間被加刑，於2008年12月刑滿釋放」，就是先行給汪某貼上了「有罪」的標籤，貼上了「老賊」的標籤。
（二）讓無罪推定走進司法實務。
讓無罪推定走進司法實務，首要的是進一步加強理論學習，讓法律從業者掌握法學原理與法學原則，在刑事訴訟領域切實樹立無罪推定與疑罪從無理念。其次，要摒棄有罪推定思想，要摒棄經驗主義的東西，摒棄先入為主的判斷，樹立人權保護的思想，知曉《刑法》不單具有「懲罰犯罪」的功能，它還具有「保護人民」的功能。
讓無罪推定走進司法實務，從訴訟程序的角度講首要的要從偵查機關著手，要解決偵查人員的意識問題，要力克傳統的有罪推定的經驗主義方式。就汪某涉嫌盜竊一案而言，則應首先從被盜現場著手，調取洗車場的監控、調取洗車場對面的天網監控，看進入現場的偷車人是否為嫌疑人，或其體貌特徵是否與嫌疑人相似；對電動拉閘門在什麼條件下能被人力推開進行偵查實驗；對電動拉閘門上的掌紋進行比照，看是否與嫌疑人的掌紋相同或相似等等。也就是從偵查階段就應當貫徹無罪推定？
讓無罪推定走進司法實務，偵查機關、公訴機關應當在《起訴意見書》、《起訴書》中，為由前科犯罪嫌疑人、被告人撕去「有罪」的標籤。也就是在犯罪嫌疑人、被告人基本情況欄不再敘述過去的犯罪記錄，即使有「從重處罰」情節的累犯，同樣不宜在犯罪嫌疑人、被告人基本情況欄去敘述，而應當在案件事實部分另行起行，以「另查明」來敘述犯罪嫌疑人、被告人有「從重處罰」的情節。
檢察機關和人民法院在審查起訴、審理判決案件時，不僅要以「懲罰犯罪」者的職業性出發進行審查，還應當從律師的視角，以犯罪嫌疑人、被告人的辯護人的角度出發，對案件證據進行審查，對於證據存有疑點的則應當從有利被告的原則，以疑罪從無的原則，依照法律作出證據不足不起訴或證據不足宣告無罪。
讓無罪推定走進司法實務，關鍵的要學以致用，不要把學到的先進的法學理念、法學原則束之高閣，而要把學到的先進的法律理念、法學原則在司法實務中得以運用，以免使得有的法條成為「殭屍」。具體到本文所涉案例，就是要把無罪推定理念、疑罪從無理念用起來，把《刑事訴訟法》第十二條和第一百九十五條第三款予以適用，以免其成為「殭屍」法條。
綜上所述，筆者認為在全面推進依法治國的進程中，我們應當把諸如無罪推定、疑罪從無等的法學原理和法律原則等先進理念深入法律從業者心中，通過廣泛的普法宣傳，使無罪推定、疑罪從無等法學原理和法學原則深入人民群眾，讓我國人民也能接受諸如辛普森殺妻案一樣的案件判決結果。
（作者單位：四川省富順縣人民法院）。
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所謂疑罪是指要給被告人定罪科刑，尚有疑點不能排除，也就是指尚未達到「事實清楚，證據確實、充分」，未達到法官內心確信無疑——還拿不准。在對待、處理疑罪問題時，存在著兩種不同的觀點或理念，一種是疑罪減等的觀點或理念，一種是疑罪從無的觀點或理念。疑罪減等是出於有效的打擊犯罪，注重的是刑法「懲罰犯罪」的功能，是建立在有罪推定的理論上的，是典型的傳統刑法思想，有著「寧枉勿縱」之意；而疑罪從無是出於保障人權，注重的是刑法「保護人民」的功能，是建立在無罪推定的理論上的，有著「寧縱勿枉」之意，是現代刑法思想的代表。從理論的角度講，應當說絕大多數法律人均認為保障人權的現代刑法思想的無罪推定是先進的，是可以接受的、是應當接受的。但是，在司法實務中又往往出現有罪推定，出現疑罪減等。近幾年在糾正冤假錯案上暴露出的那些個案，都證明在司法實務中確實存在著有罪推定、存在著疑罪減等、存在著寧枉勿縱。如果有罪推定、疑罪減等、寧枉勿縱的觀點或理念占了主流，保障人權就無從談起，刑法「保護人民」的功能也不可能實現，它將導致社會產生人人自危的危機感。因為，無論多麼強大的公民個體，把他放到公共權力面前，他均是弱小的。那些年某地出現的「打黑」行動演變為「黑打」就是一個例證。要真正實現保障人權，實現保護人民，就應當推進司法實務樹立無罪推定思想，推進司法實務走向疑罪從無，讓更多的被告人因證據不足而被宣告無罪。
【關鍵詞】：疑罪從無、疑罪減等、有罪推定。
正文：
「法律的命運掌握在法律從業者手中。」對於約翰.麥.贊恩所講的這句話，要感受其真諦，需走進司法實務界，去觀察、剖析法律從業者對案件的認識、處理與法律適用。
有許多先進的法學理念，對於法律從業者們在系統學習法學基礎理論時都掌握了的，但在實務中卻不能做到「學以致用」，不能保障先進法學理論的有效適用。筆者本文要談的是無罪推定、疑罪從無的適用問題。
無罪推定理論對於法律從業者而言，均不陌生。然而，在司法實務界又有多少人能夠跳出經驗主義而真正應用無罪推定理論的呢？從轟動全國的幾起冤案來看，是以疑罪從輕（疑罪減等）保住被告人的命，「審判法院在當時是立了功的。」在全面推進依法治國的當下，我們不需要這樣的「立功」，我們要讓無罪推定理論真正的走進司法實務，要讓疑罪從無成為現實。「讓民眾在每一個案件中都感受公平正義」，這應當是法律從業者的追求才是。
當今社會，有一個群體自稱法律人，也就是法律從業者。在這個群體里，有法學家、律師、法官和檢察官等等。這個群體的人，自開始學習法學起，就知曉、接觸了許許多多先進的法學原理和法律原則。這個群體又被劃分為理論界和實務界，這個群體里有那麼一部分人處於兩界的交叉中——即是法學理論者，又是法律實務人。筆者有幸接觸了這兩界中的人，從而也對法學理論有所了解，同時對法律實務的現狀有所知曉。
前段時間，在一次校友聚會上，筆者與一位外地回來的青年法官探討了一個案例，勾起了對推進無罪推定適用的興趣。因為，先進的法學原理和法律原則能否得到應用，法律實務界起著尤為重要的作用。
一、相關基本理論。
（一）無罪推定。
凡是系統學習過法學的人，都知道一個理論概念——無罪推定。那麼，什麼是無罪推定呢？無罪推定是「有罪推定」的對稱。刑事被告人在未經法院判決為有罪的情況下，應推定他是無罪的。按照這一原則，如果要處罰某人，必須證明他確實有罪；不能證明時，則為無罪。無罪推定理論最早見於1789年法國的《人權宣言》第九條：「任何人在其未被宣告有罪以前，應被推定為無罪。」無罪推定原則後來在訴訟理論中被引申為：證明被告有罪的責任，應由控訴一方負擔，被告人不負證明自己無罪的責任；被告人也不負必須陳述的義務；對被告人的罪行輕重有懷疑時，亦應作出有利於被告人的結論。我國《刑事訴訟法》第十二條的「未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪」，則被理論界稱之為「無罪推定」的法律條文？
與無罪推定對應的有罪推定則是指刑事被告人在未被法院判決為有罪的情況下，被推定為有罪，亦作為罪犯對待。有罪推定是封建專制的遺物。凡是被控告為犯罪的被告人，而又不能證實自己無罪的，都認為有罪，並以有罪論處。在有罪推定下，刑訊逼供、疑罪從有均屬正常；在有罪推定下，能有「疑罪減等」、「疑罪惟輕」已算進步。
無罪推定理論引申出的「有利於被告人」思想，演化出一個新的法學理論，那就是疑罪從無。
（二）疑罪從無。
什麼是疑罪從無呢？「疑罪」是指司法機關對被告人是否犯罪或罪行輕重難以確證的情況，是司法實踐難以避免的常見現象。「疑罪從無」原則是現代刑法「有利被告」思想的體現，是無罪推定原則的具體內容之一。即既不能證明被告人有罪，又不能證明被告人無罪的情況下，推定被告人無罪。疑罪從無的司法原則不僅僅是解決刑事疑案的技術性手段和原則，它的確立在更為廣泛的範圍內產生了更為深遠的影響，它折射出我國在法治建設進程中對法律價值的重新協調和平衡。在關注保護社會之外，對公民人權的保障和尊重，是現代刑事司法文明與進步的重要標誌之一？
疑罪減等，是周代《尚書.呂刑》提出的刑罰思想。把破壞社會秩序維護統治階級利益的行為，區分為應刑、應罰和應赦三種。所謂「應刑」，即對嚴重的犯罪行為，應處以人身刑，或處死，或給予各種肉刑。所謂「應罰」，即對略輕些的犯罪行為，應處以財產刑。所謂「應赦」，即對輕微的犯罪行為，視為過錯，而不給處罰。同時，提出一個對查不清的「疑罪」個與減等處罰的原則。具體是「墨辟疑赦，其罰百鍰」，「劓辟疑赦，其罰惟倍」，「辟疑赦，其罰倍差」，「宮辟疑赦，其罰六百鍰」，「大辟疑赦，其罰千鍰」，「五罰之疑有赦，其審克之。」疑罪減等，在中國有「一脈相承」的傳統，如《唐律疏議.斷獄》亦有「諸疑罪各依所犯以贖論」。在當今中國司法實務屆的法律從業者中，也仍有疑罪減等意識的存在。
疑罪從無最著名的案例，當數美國的辛普森殺妻案。從理論上講，我國《刑事訴訟法》第一百九十五條第三款，則當是疑罪從無的法律規制。筆者做一個假設，如果辛普森殺妻案發生在中國或許將是另一種結果。因為，疑罪從無理論或許還未真正而廣泛的走進我國司法實務界，也就是說我國司法實務界還缺乏無罪推定理念。也許有人會駁斥筆者說：「自糾正冤假錯案以來，2013年的無罪判決案為825人，2014年的無罪判決案為778人，怎麼說缺乏無罪推定理念呢？」那請我們一起討論一下那位青年法官與筆者所探討的案例吧？
二、相關案例。
本文要引用的案例，不是那些典型、著名案例，而是前面提到的那位青年法官與筆者擺談所述案例。該青年法官在外地法院工作，休假回家鄉時與筆者相遇，知道筆者也在法院工作而談及的。以青年法官依疑罪從無的理念，認為應當宣告被告人無罪。但是，其庭長一句：「這種都還不能定罪，那大多數案件都不能定罪呢」，使該青年法官以與合議庭其他法官的意見相一致的方式，對被告人予以定罪科刑。說到此，該青年法官有些迷茫。筆者非但沒有安慰青年法官，反倒是批評他沒有堅守。
（一）案情介紹 2014年8月14日凌晨2時許，s縣某洗車場銷售門市被盜，丟失了價值5000餘元的汽車坐墊、倒車雷達、中控鎖、香水座等物品。同時，一客戶的帝豪轎車（該車夜間經常停放在洗車場院壩內）的車鑰匙丟失。洗車場老闆在早上7:30時許發現被盜，及時向警方報案。現場勘查時，在銷售部寫字檯上發現明顯且不同的兩種腳印。據相鄰一大媽介紹：「凌晨兩三點鐘的樣子，在自家陽台上看到有三個影子，但看不清長相(該路段有路燈)。」事發後，洗車場老闆及時在面對洗車場院壩（公路方）安裝了監控攝像探頭。帝豪轎車車主因故未及時更換車鎖。
2014年8月23日早晨5:40時許，該洗車場老闆聽到汽車發動聲，起床看見洗車場的電動拉閘門開著，頭晚停放在洗車場院壩內的帝豪轎車正駛出院壩。洗車場老闆打電話詢問帝豪轎車車主，車主稱：「不是我來開車，且車的鑰匙（汽車的另一套備用鑰匙）也在我這裡，肯定是偷車的。」因此，帝豪轎車車主電話向警方報案。現場勘查時，在洗車場院壩的電動拉閘門的側面發現一掌印（拍照後用棉簽提取掌印拭子），院壩東南角牆頂有攝像探頭。
爾後，警方調取到離被盜現場約7公里處（某學校門口）的交通監控卡口，發現被盜帝豪轎車駛離f縣城。經多方查找，警方鎖定汪某有重大作案嫌疑，並鎖定了被盜車輛的藏匿地點。2014年9月6日，警方在z市某小區將汪某抓獲，同時起獲被盜的帝豪轎車。經搜查汪某住處，共起獲汽車坐墊3套，汽車電子解碼工具箱1個，手機11部，數位相機1部，車載dvd液晶顯示器總成3個，車載gps終端43個，手持砂輪機1個，手持電鑽1個，鐵錘1個，老虎鉗1個，尖嘴鉗1個，開鎖工具若干。
被告人基本情況：被告人汪某，男，1971年出生，z市人，漢族，因故意傷害罪於1988年被z市市中區法院判處有期徒刑三年，因盜竊罪於1992年被z市市中區法院判處有期徒刑十年，服刑期間被加刑，於2008年12月刑滿釋放。
（二）控辯焦點。
1.檢方指控稱：被告人汪某曾因故意傷害罪於1988年被z市市中區法院判處有期徒刑三年，因盜竊罪於1992年被z市市中區法院判處有期徒刑十年。2014年8月23日凌晨5時許，被告人汪某竄至s縣某洗車場，用手推開洗車場電動拉閘門進入洗車場院內，用之前該洗車場被盜時丟失的帝豪轎車車鑰匙打開車門，將帝豪轎車盜走。途徑某學校門口時，被交通監控卡口鎖定路過圖像（時間為2014年8月23日06：19:24時）。經辨認，駕車人系被告人汪某。經dna比對，洗車場電動拉閘門側面的掌印拭子與被告人汪某吻合。被盜帝豪轎車經評估，價值84000元。檢方認為：被告人汪某以非法占有為目的，秘密竊取他人財物，數額巨大，其行為構成盜竊罪。
2.被告人辯稱：涉案帝豪轎車，系自己以20000元（實際已支付15000元）從他人手裡買來，並非是偷的。賣車人是通過網上聯繫約定的交車時間、地點。因此，自己不構成犯罪。
3.律師辯稱：本案的證據鏈存在諸多疑點或斷裂點，應以證據不足宣告被告人無罪。疑點一:洗車場有監控，為什麼不調取？指控被告人「竄至f縣某洗車場」缺乏證據支撐。疑點二：洗車場的電動拉閘門在什麼條件下能被人力推開？指控被告人「用手推開洗車場電動拉閘門進入洗車場院內」缺乏證據支撐。雖然電動拉閘門側面的掌印可能屬於被告人，那也只能證明被告人曾經觸碰過該電動拉閘門，並不能因此而推斷被告人是在帝豪轎車被盜時從那兒推開的電動拉閘門。疑點三：正對洗車場路邊有1個天網監控（律師去現場觀察發現），為什麼不調取？指控被告人盜車缺乏關鍵的、直接的證據。如果疑點1、2、3均能排除，監控顯示的偷車人經指認是被告人汪某，才能說「2014年8月23日凌晨5時許，被告人汪某竄至f縣某洗車場，用手推開洗車場電動拉閘門進入洗車場院內」，「將帝豪轎車盜走」。疑點四：從帝豪轎車被盜現場到某學校門口（交通監控卡口），距離約7公里，行車時間明顯過長，不符合盜竊犯及時逃離的常理。以控方的「凌晨5時許」算至交通監控卡口的06:19:24時，是1個小時多的時間；即使以洗車場老闆聽到汽車發動的時間5:40時算，也是半過多小時；而這個時間和約7公里的空間，正好可完成被告人辯稱的「以20000元從他人手裡買來的」交易。疑點五：「用之前該洗車場被盜時丟失的帝豪轎車車鑰匙打開車門，將帝豪轎車盜走」，該帝豪轎車車鑰匙怎麼到的被告人手裡？缺乏證據，更沒有任何證據證明之前的盜竊案（2014年8月14日凌晨2時許，s縣某洗車場銷售門市被盜案）是被告人所為。疑點六：為什麼不做掌印比對？辯護人可合理懷疑dna鑑定用的「掌印拭子」的真實性。綜上所述，本案證據只能證明被盜帝豪轎車在被告人手裡，而不能證明被告人手裡的帝豪轎車是被告人盜竊來的。從本案的證據看，要指控被告人構成盜竊罪不符合「證據確實、充分」的條件，應當以證據不足宣告被告人無罪？
（三）案件評析。
本案控辯雙方各自代表著不同的理念。控方代表著經驗主義思維方式，注重的是刑法的「懲罰犯罪」功能，是建立在有罪推定的基礎之上的「拿賊拿贓」理論。而辯方代表著法治理念思維方式，從無罪推定與疑罪從無理論出發，注重的是刑法的「保護人民」功能。
從經驗主義出發，由於本案被告人汪某是有前科之人——因故意傷害罪於1988年被z市市中區法院判處有期徒刑三年，因盜竊罪於1992年被z市市中區法院判處有期徒刑十年，服刑期間被加刑，於2008年12月刑滿釋放（19年的監獄生活）。這些，很容易讓人確信被告人汪某是一個「老賊」，加之其對辯稱的買賣車輛的交接地一會兒東一會兒西的陳述不能自圓其說和被盜車輛在其手中（拿賊拿贓理論），足以讓人確信被告人汪某就是s縣某洗車場車輛被盜事件的盜竊犯。因此，給被告人汪某定罪可說是「十拿九穩」的事（青年法官的庭長那句「這種都還不能定罪，那大多數案件都不能定罪呢」，也是從經驗主義得出的結論）。
但是，從法治思維出發，我們應當首先考慮到《刑事訴訟法》第十二條規定：「未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪」，即學界稱之為「無罪推定」的法律條文。「未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪」，應當包括有前科之人，如本案被告人汪某。而在對控方指控證據的審查上，則應貫徹「疑罪從無」的法律理念——「疑罪從無」原則是現代刑法「有利被告」思想的體現，是無罪推定原則的具體內容之一；貫徹「被告人不自證其罪」——包括不自證無罪的法律理念。
本案辯護律師所提出的證據上的幾點疑點或證據鏈斷點，應當由控方用證據來解釋、完善，在證據不足的情況下，汪某則可能不是真正的偷車賊，應當依照《刑事訴訟法》第一百九十五條第三款「證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足，指控的犯罪不能成立的無罪判決」，而宣告被告人汪某無罪。我們不能把被告人是否上訴作為評判案件質量的標準。
三、對司法實務的思考。
無罪推定與疑罪從無，說到對司法實務的思考，筆者又得重提約翰.麥.贊恩所說的「法律的命運掌握在法律從業者手中」這句話。我們的律師、檢察官和法官均是法律從業者，先進法學原理、法學原則要在司法實務中運用，要在全面推進依法治國中發揮作用，就應當首先在法律從業者中樹立。就前面所述案例，應當說那位律師是從職業出發，以無罪推定與疑罪從無為被告人做了無罪辯護。然而，我們沒能看到檢察官、法官意識中的無罪推定與疑罪從無的理念（雖說青年法官曾有該理念，但沒能堅守是一遺憾）。
（一）無罪推定的現狀。
純粹講理論，應當說我們的律師、檢察官、法官都懂得無罪推定原則。然而，在運用上我們的檢察官、法官又往往會犯經驗主義的錯誤，習慣於先入為主，習慣於打擊犯罪，在審查起訴或審理判決時，把理論拋於腦後。面對疑罪，不是考慮疑罪從無，有的是「你拿出證據來證明你無罪」，有的是「疑罪減等」，有的是「認罪態度不好」的從重。如果辛普森殺妻案發生在中國，因故意殺人罪的量刑幅度為「故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑」，在疑罪減等思想指導下判辛普森有罪，沒判他死刑，或許其已經心滿意足了,甚至還會對檢察官、法官感恩戴德呢？
或許有的人不贊成筆者的觀點。但是，我們僅從人們還廣泛存在的認為律師職業是「替壞人說話」看，應當肯定的是無罪推定在我們的社會裡，還不是大多數人知曉的法學原理和法學原則。筆者沒去做過多的統計，但至少近十年來筆者所在的法院還沒有以 「證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足，指控的犯罪不能成立的無罪判決」。試問，有幾家法院在近十年來又作出過這樣的判決呢？就全國而言，據最高人民法院工作報告顯示，2013年的無罪案有825人，與當年判處有罪的115.8萬人占比僅為0.07%；2014年的無罪案有778人，與當年判處有罪的118.4萬人占比僅為0.066%。一定比例的無罪判決率存在是司法的正常現象，體現了公檢法相互制約。但是，並不能說無罪推定已成為法律從業者的理念。因為，如果說所作出的判決都做到了「證據充分」，那又怎麼出現轟動全國的冤假錯案呢？
回到前面的汪某涉嫌盜竊一案，辯護律師對案件提出的疑點，筆者認為這些疑點的出現反應出偵查機關在偵辦案件上的有罪推定。他們首先是圍繞查找贓物——被盜的帝豪轎車，然後從拿賊拿贓理論出發，先判斷汪某就是偷車人——有罪推定，汪某作出無罪辯護時，則要求其證明自己無罪，當汪某的陳述不能自圓其說時，則進一步肯定汪某就是偷車人。偵查過程也是反向進行取證，離被盜現場某洗車場7公里的交通監控卡口記錄到汪某將被盜車輛駛離s縣城。其證據系統不完備表現在，一是洗車場的監控為什麼不調取？二是洗車場對面的天網監控為什麼不調取？三是嫌疑人供述的交易對象為什麼不取證？這些問題足以讓人對偵查機關的做法產生合理懷疑。該案的控方檢察機關，應當說與偵查機關的思維模式高度一致，因而才不能發現證據疑點。審理該案的s縣法院的承辦合議庭也沒能跳出有罪推定的圈子，雖說那位青年法官的第一判斷是從無罪推定出發，以疑罪從無判斷應以證據不足宣告無罪，但其缺乏堅守，最終落入了疑罪減等的圈子？
「互相配合、互相制約」失衡。司法實務中，我們能看到公安、檢察院、法院的「互相配合」——甚至還有「聯合辦案」，卻很難看到他們的「互相制約」。有時候，即使看到了「互相制約」，看到了檢察院的「退回補充偵查」，看到了法院的「讓檢察院撤訴，補充證據後另行起訴」。但是，幾個回合之後，可能因「打擊犯罪的需要」，在某一個機關的協調下，「互相制約」就讓位於了「互相配合」。
給有前科的犯罪嫌疑人、被告人貼上標籤。在司法實務中，我們會經常看到偵查機關、公訴機關在《起訴意見書》、《起訴書》里給有前科的犯罪嫌疑人、被告人貼上標籤。如案例中的汪某，在偵查機關、公訴機關的《起訴意見書》、《起訴書》的犯罪嫌疑人、被告人基本情況欄的「因故意傷害罪於1988年被z市市中區法院判處有期徒刑三年，因盜竊罪於1992年被z市市中區法院判處有期徒刑十年，服刑期間被加刑，於2008年12月刑滿釋放」，就是先行給汪某貼上了「有罪」的標籤，貼上了「老賊」的標籤。
（二）讓無罪推定走進司法實務。
讓無罪推定走進司法實務，首要的是進一步加強理論學習，讓法律從業者掌握法學原理與法學原則，在刑事訴訟領域切實樹立無罪推定與疑罪從無理念。其次，要摒棄有罪推定思想，要摒棄經驗主義的東西，摒棄先入為主的判斷，樹立人權保護的思想，知曉《刑法》不單具有「懲罰犯罪」的功能，它還具有「保護人民」的功能。
讓無罪推定走進司法實務，從訴訟程序的角度講首要的要從偵查機關著手，要解決偵查人員的意識問題，要力克傳統的有罪推定的經驗主義方式。就汪某涉嫌盜竊一案而言，則應首先從被盜現場著手，調取洗車場的監控、調取洗車場對面的天網監控，看進入現場的偷車人是否為嫌疑人，或其體貌特徵是否與嫌疑人相似；對電動拉閘門在什麼條件下能被人力推開進行偵查實驗；對電動拉閘門上的掌紋進行比照，看是否與嫌疑人的掌紋相同或相似等等。也就是從偵查階段就應當貫徹無罪推定？
讓無罪推定走進司法實務，偵查機關、公訴機關應當在《起訴意見書》、《起訴書》中，為由前科犯罪嫌疑人、被告人撕去「有罪」的標籤。也就是在犯罪嫌疑人、被告人基本情況欄不再敘述過去的犯罪記錄，即使有「從重處罰」情節的累犯，同樣不宜在犯罪嫌疑人、被告人基本情況欄去敘述，而應當在案件事實部分另行起行，以「另查明」來敘述犯罪嫌疑人、被告人有「從重處罰」的情節。
檢察機關和人民法院在審查起訴、審理判決案件時，不僅要以「懲罰犯罪」者的職業性出發進行審查，還應當從律師的視角，以犯罪嫌疑人、被告人的辯護人的角度出發，對案件證據進行審查，對於證據存有疑點的則應當從有利被告的原則，以疑罪從無的原則，依照法律作出證據不足不起訴或證據不足宣告無罪。
讓無罪推定走進司法實務，關鍵的要學以致用，不要把學到的先進的法學理念、法學原則束之高閣，而要把學到的先進的法律理念、法學原則在司法實務中得以運用，以免使得有的法條成為「殭屍」。具體到本文所涉案例，就是要把無罪推定理念、疑罪從無理念用起來，把《刑事訴訟法》第十二條和第一百九十五條第三款予以適用，以免其成為「殭屍」法條。
綜上所述，筆者認為在全面推進依法治國的進程中，我們應當把諸如無罪推定、疑罪從無等的法學原理和法律原則等先進理念深入法律從業者心中，通過廣泛的普法宣傳，使無罪推定、疑罪從無等法學原理和法學原則深入人民群眾，讓我國人民也能接受諸如辛普森殺妻案一樣的案件判決結果。
（作者單位：四川省富順縣人民法院）。
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