商業秘密與專利權、商標權、著作權等其他智慧財產權不同，不具有法定的權利外觀，權利人主張作為商業秘密保護的信息需要經過司法確認之後才能作為智慧財產權予以保護。實踐中，權利人主張作為商業秘密保護的信息內容繁雜，形式多樣，特別是技術信息專業性較強，使得法庭對商業秘密權利的確認高度依賴於專業人士出具的鑑定意見。正是基於鑑定意見在基礎事實認定中的關鍵性作用，人民法院在審理商業秘密刑事案件過程中需要對有關鑑定問題予以嚴格審查。
一、鑑定事項受託主體問題
涉及兩方面內容：1.鑑定人和鑑定機構的迴避問題。根據刑事訴訟法司法解釋第八十四條第二項的規定，「鑑定人是否存在應當迴避的情形」屬於鑑定意見重點審查的內容，但司法解釋未明確鑑定機構是否適用迴避審查。從實踐情況來看，鑑定機構和鑑定人一樣，同樣需要進行迴避事項的審查。事實上，已經出現偵查機關委託鑑定的機構和權利人（刑事案件被害人）在先委託鑑定的機構為同一家或受委託鑑定機構的負責人為權利人公司常聘技術顧問的情形，由此招致犯罪嫌疑人的強烈質疑，因此，基於程序公正性的考慮，有必要對鑑定機構同樣適用迴避審查。2.鑑定人和鑑定機構的資質問題。根據刑事訴訟法司法解釋第八十五條第一項、第二項的規定，具有「鑑定機構或鑑定人不具備法定資質」情形的鑑定意見不得作為定案的根據。實踐中，一般將鑑定人和鑑定機構是否位列省級司法行政部門公告的鑑定人和鑑定機構名冊之中作為認定其資質的依據。然而，自2005年10月1日全國人大常委會頒布的《關於司法鑑定管理問題的決定》實施以來，除從事法醫類、物證類以及聲像資料鑑定業務的鑑定人和鑑定機構外，其他包括從事商業秘密鑑定在內的鑑定事項並未由司法部和最高人民法院、最高人民檢察院商定進行名冊登記和公告管理。故而，在涉及商業秘密鑑定的刑事案件中，不能簡單地以省級司法行政部門公告的名冊作為認定鑑定人和鑑定機構資質的依據。實際上，最高人民法院頒布的《人民法院對外委託司法鑑定管理規定》（2002年3月27日）、《人民法院司法鑑定人名冊制度實施辦法》（2004年2月9日）並未失效，將其作為除法醫類、物證類以及聲像資料等鑑定業務外專業領域認定鑑定人和鑑定機構資質的依據並無法律障礙。另外，根據刑事訴訟法司法解釋第八十七條的規定，如果確實沒有法定司法鑑定機構的，司法機關可以委託專業人士進行檢驗，並將檢驗報告作為定罪量刑的參考，從而回應刑事訴訟的現實所需。
二、鑑定檢材的固定問題
檢材的提交是鑑定的前提和基礎。刑事訴訟法司法解釋第八十五條第（三）項規定：「送檢材料、樣本來源不明，或者因污染不具備鑑定條件的，不得作為定案的根據」，從而明確了偵查機關提交檢材的原則性要求。然而，由於商業秘密刑事案件存在權利在先確認的個性化特點，偵查機關提交的檢材應當從兩個方面予以固定：1.權利人主張作為商業秘密保護的信息內容應當在刑事訴訟啟動之初就予以固定。原因在於：信息內容是商業秘密刑事訴訟的權利基礎。如果權利人擁有的信息明顯不構成商業秘密的話（如公知信息的簡單組合），啟動刑事偵查程序就毫無必要，因此，有必要事先固定信息內容，以進行商業秘密構成要件的判斷。2.偵查機關從犯罪嫌疑人處獲得被控侵權信息應當在第三方專家協助下予以固定。實踐中，由於商業秘密刑事案件所涉技術問題的複雜性，權利人公司的技術人員陪同偵查人員協助查扣犯罪嫌疑人電腦設備的情形時有發生，從而引發被告人有關權利人陷阱取證、刻意栽贓的庭審抗辯，因此，有必要引入獨立的第三方專家協助偵查機關查扣涉案物品，以彰顯刑事訴訟程序的公正性。
三、鑑定結論的審查問題
鑑定意見文末一般寫明鑑定人最終形成的鑑定結論。在商業秘密刑事訴訟中，鑑定結論無疑都是偵查機關委託鑑定的信息內容屬於非公知信息，即具備商業秘密「秘密性」要件；否則，權利人主張的信息內容會因不構成商業秘密而無法納入刑事司法保護的範疇。需要指出，在對「秘密性」要件進行司法審查時要特別注意兩個問題：1.允許並鼓勵辯方提交反證的鑑定意見。根據最高人民法院有關反不正當競爭民事案件法律應用的司法解釋，「秘密性」一般是指有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得。由於「普遍知悉」和「容易獲得」均屬於典型的不確定性法律概念，主觀性很強，因此，為了增強實踐判斷的準確性，鑑定機構一般採用專利「新穎性」標準來反向推導商業秘密的「秘密性」，即權利人主張的信息內容經技術查新，發現已在國內外出版物上公開發表，在國內外公開使用或者以其他方式為公眾所知的，一般認為不具有「秘密性」；反之，即認為具有「秘密性」。然而，由於受到檢索資料庫、檢索工具以及檢索人員業務能力、責任心等因素的影響，專利「新穎性」判斷的不周延性缺陷在商業秘密「秘密性」判斷同樣存在。因此，有必要充分發揮刑事辯護律師調查取證的功能，允許並鼓勵辯方擴大檢索範圍，提高檢索能級。只有通過正反兩方鑑定意見的綜合審查，才能確保關鍵事實認定的客觀性。實踐中，一些司法機關不允許辯方提交反證的鑑定意見，是司法專制的表現，既不利於關鍵事實的查明，也不利於被告人訴訟權利的保障，應當予以糾正。2.公知技術與非公知技術組合構成的信息內容需要細化。根據trips協議第三十九條有關「秘密」的界定，公知技術和非公知技術組合而成的信息可以具備「秘密性」。然而，某些鑑定結論只寫明「涉案信息屬於公知技術與非公知技術組合，不為相關公眾所知悉」，至於哪些信息屬於公知技術；哪些技術屬於非公知技術則避而不談，從而導致辯方無法針對性抗辯，法院也難以有效審查。因此，有必要讓鑑定人明確此類組合信息的具體要素，以便司法機關對關鍵事實進行針對性的審查。
四、鑑定人的出庭作證問題
在我國刑事訴訟中，鑑定人向法庭提交書面意見，而不出庭接受交叉詢問的現象相當普遍。這其中既有長期以來鑑定人因其專業優勢而視為「科學的法官」的原因，也有現實環境下鑑定人人身安全保障機制不健全的原因。刑事訴訟法第一百八十七條第三款確立了刑事訴訟鑑定人必須出庭作證的基本證據規則，商業秘密刑事案件自不例外。然而，商業秘密刑事案件技術問題通常是由三名以上專家組成的專家組進行鑑定的，刑事訴訟法及相關司法解釋均未明確鑑定人出庭是指全部鑑定人出庭還是鑑定人代表出庭。實踐中，較為常見是鑑定人代表出庭，並接受控辯雙方交叉詢問。這一方式的優勢在於技術觀點相對集中，意見表達較為清晰，便於法庭把握控辯雙方技術爭議焦點。但是，需要指出的是，技術問題儘管屬於自然科學的範疇，但對複雜技術問題的認知並非呈現出唯一性和絕對性，仍然可能出現仁者見仁、智者見智的結果（當然，這符合人類社會對複雜事物的認知規律。越複雜，則意見越難統一；越簡單，則越無爭議）。毫無疑問，鑑定意見中的結論實質上是鑑定專家小組按少數服從多數原則做出的，而鑑定人代表出庭陳述的結論意見通常是一致觀點或多數觀點，這就導致了技術鑑定中可能存在的少數觀點無從發表，也影響了法庭對技術問題的客觀判斷。實踐中，已經出現了鑑定專家代表在庭審中按照鑑定結論發表意見，而持少數意見的鑑定專家在庭審後向法庭表達異議的現象。鑒於商業秘密刑事案件技術問題的重要性和複雜性，因此，有必要根據實際情況分兩步實施：1.經人民法院通知，鑑定人原則上應當全部出庭作證接受控辯雙方和法庭的質詢。沒有正當理由拒不出庭的，則鑑定意見不得作為案件事實認定的根據；2.有正當理由不能全部出庭作證的，由鑑定人代表出庭說明，但應當陳述清楚鑑定結論是一致意見還是多數意見；如有少數意見的，鑑定人代表應當一併陳述，以增強法庭對技術問題審查的全面性。
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一、鑑定事項受託主體問題
涉及兩方面內容：1.鑑定人和鑑定機構的迴避問題。根據刑事訴訟法司法解釋第八十四條第二項的規定，「鑑定人是否存在應當迴避的情形」屬於鑑定意見重點審查的內容，但司法解釋未明確鑑定機構是否適用迴避審查。從實踐情況來看，鑑定機構和鑑定人一樣，同樣需要進行迴避事項的審查。事實上，已經出現偵查機關委託鑑定的機構和權利人（刑事案件被害人）在先委託鑑定的機構為同一家或受委託鑑定機構的負責人為權利人公司常聘技術顧問的情形，由此招致犯罪嫌疑人的強烈質疑，因此，基於程序公正性的考慮，有必要對鑑定機構同樣適用迴避審查。2.鑑定人和鑑定機構的資質問題。根據刑事訴訟法司法解釋第八十五條第一項、第二項的規定，具有「鑑定機構或鑑定人不具備法定資質」情形的鑑定意見不得作為定案的根據。實踐中，一般將鑑定人和鑑定機構是否位列省級司法行政部門公告的鑑定人和鑑定機構名冊之中作為認定其資質的依據。然而，自2005年10月1日全國人大常委會頒布的《關於司法鑑定管理問題的決定》實施以來，除從事法醫類、物證類以及聲像資料鑑定業務的鑑定人和鑑定機構外，其他包括從事商業秘密鑑定在內的鑑定事項並未由司法部和最高人民法院、最高人民檢察院商定進行名冊登記和公告管理。故而，在涉及商業秘密鑑定的刑事案件中，不能簡單地以省級司法行政部門公告的名冊作為認定鑑定人和鑑定機構資質的依據。實際上，最高人民法院頒布的《人民法院對外委託司法鑑定管理規定》（2002年3月27日）、《人民法院司法鑑定人名冊制度實施辦法》（2004年2月9日）並未失效，將其作為除法醫類、物證類以及聲像資料等鑑定業務外專業領域認定鑑定人和鑑定機構資質的依據並無法律障礙。另外，根據刑事訴訟法司法解釋第八十七條的規定，如果確實沒有法定司法鑑定機構的，司法機關可以委託專業人士進行檢驗，並將檢驗報告作為定罪量刑的參考，從而回應刑事訴訟的現實所需。
二、鑑定檢材的固定問題
檢材的提交是鑑定的前提和基礎。刑事訴訟法司法解釋第八十五條第（三）項規定：「送檢材料、樣本來源不明，或者因污染不具備鑑定條件的，不得作為定案的根據」，從而明確了偵查機關提交檢材的原則性要求。然而，由於商業秘密刑事案件存在權利在先確認的個性化特點，偵查機關提交的檢材應當從兩個方面予以固定：1.權利人主張作為商業秘密保護的信息內容應當在刑事訴訟啟動之初就予以固定。原因在於：信息內容是商業秘密刑事訴訟的權利基礎。如果權利人擁有的信息明顯不構成商業秘密的話（如公知信息的簡單組合），啟動刑事偵查程序就毫無必要，因此，有必要事先固定信息內容，以進行商業秘密構成要件的判斷。2.偵查機關從犯罪嫌疑人處獲得被控侵權信息應當在第三方專家協助下予以固定。實踐中，由於商業秘密刑事案件所涉技術問題的複雜性，權利人公司的技術人員陪同偵查人員協助查扣犯罪嫌疑人電腦設備的情形時有發生，從而引發被告人有關權利人陷阱取證、刻意栽贓的庭審抗辯，因此，有必要引入獨立的第三方專家協助偵查機關查扣涉案物品，以彰顯刑事訴訟程序的公正性。
三、鑑定結論的審查問題
鑑定意見文末一般寫明鑑定人最終形成的鑑定結論。在商業秘密刑事訴訟中，鑑定結論無疑都是偵查機關委託鑑定的信息內容屬於非公知信息，即具備商業秘密「秘密性」要件；否則，權利人主張的信息內容會因不構成商業秘密而無法納入刑事司法保護的範疇。需要指出，在對「秘密性」要件進行司法審查時要特別注意兩個問題：1.允許並鼓勵辯方提交反證的鑑定意見。根據最高人民法院有關反不正當競爭民事案件法律應用的司法解釋，「秘密性」一般是指有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得。由於「普遍知悉」和「容易獲得」均屬於典型的不確定性法律概念，主觀性很強，因此，為了增強實踐判斷的準確性，鑑定機構一般採用專利「新穎性」標準來反向推導商業秘密的「秘密性」，即權利人主張的信息內容經技術查新，發現已在國內外出版物上公開發表，在國內外公開使用或者以其他方式為公眾所知的，一般認為不具有「秘密性」；反之，即認為具有「秘密性」。然而，由於受到檢索資料庫、檢索工具以及檢索人員業務能力、責任心等因素的影響，專利「新穎性」判斷的不周延性缺陷在商業秘密「秘密性」判斷同樣存在。因此，有必要充分發揮刑事辯護律師調查取證的功能，允許並鼓勵辯方擴大檢索範圍，提高檢索能級。只有通過正反兩方鑑定意見的綜合審查，才能確保關鍵事實認定的客觀性。實踐中，一些司法機關不允許辯方提交反證的鑑定意見，是司法專制的表現，既不利於關鍵事實的查明，也不利於被告人訴訟權利的保障，應當予以糾正。2.公知技術與非公知技術組合構成的信息內容需要細化。根據trips協議第三十九條有關「秘密」的界定，公知技術和非公知技術組合而成的信息可以具備「秘密性」。然而，某些鑑定結論只寫明「涉案信息屬於公知技術與非公知技術組合，不為相關公眾所知悉」，至於哪些信息屬於公知技術；哪些技術屬於非公知技術則避而不談，從而導致辯方無法針對性抗辯，法院也難以有效審查。因此，有必要讓鑑定人明確此類組合信息的具體要素，以便司法機關對關鍵事實進行針對性的審查。
四、鑑定人的出庭作證問題
在我國刑事訴訟中，鑑定人向法庭提交書面意見，而不出庭接受交叉詢問的現象相當普遍。這其中既有長期以來鑑定人因其專業優勢而視為「科學的法官」的原因，也有現實環境下鑑定人人身安全保障機制不健全的原因。刑事訴訟法第一百八十七條第三款確立了刑事訴訟鑑定人必須出庭作證的基本證據規則，商業秘密刑事案件自不例外。然而，商業秘密刑事案件技術問題通常是由三名以上專家組成的專家組進行鑑定的，刑事訴訟法及相關司法解釋均未明確鑑定人出庭是指全部鑑定人出庭還是鑑定人代表出庭。實踐中，較為常見是鑑定人代表出庭，並接受控辯雙方交叉詢問。這一方式的優勢在於技術觀點相對集中，意見表達較為清晰，便於法庭把握控辯雙方技術爭議焦點。但是，需要指出的是，技術問題儘管屬於自然科學的範疇，但對複雜技術問題的認知並非呈現出唯一性和絕對性，仍然可能出現仁者見仁、智者見智的結果（當然，這符合人類社會對複雜事物的認知規律。越複雜，則意見越難統一；越簡單，則越無爭議）。毫無疑問，鑑定意見中的結論實質上是鑑定專家小組按少數服從多數原則做出的，而鑑定人代表出庭陳述的結論意見通常是一致觀點或多數觀點，這就導致了技術鑑定中可能存在的少數觀點無從發表，也影響了法庭對技術問題的客觀判斷。實踐中，已經出現了鑑定專家代表在庭審中按照鑑定結論發表意見，而持少數意見的鑑定專家在庭審後向法庭表達異議的現象。鑒於商業秘密刑事案件技術問題的重要性和複雜性，因此，有必要根據實際情況分兩步實施：1.經人民法院通知，鑑定人原則上應當全部出庭作證接受控辯雙方和法庭的質詢。沒有正當理由拒不出庭的，則鑑定意見不得作為案件事實認定的根據；2.有正當理由不能全部出庭作證的，由鑑定人代表出庭說明，但應當陳述清楚鑑定結論是一致意見還是多數意見；如有少數意見的，鑑定人代表應當一併陳述，以增強法庭對技術問題審查的全面性。
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