破產別除權行使的前提[朗讀]

由於破產別除權是負有擔保物權的特別破產債權，因此別除權人慾順利行使別除權，其破產 債權與擔保物權就必須具備合法有效的要件，除了要符合合同法、物權法等民法的一般規定外，還要符合破產法的特別規定，這些條件均構成別除權行使的前提。
1．別除權符合民法的一般規定。
別除權符合合同法、物權法等民法的一般規定，這是別除權行使的充分前提。首先，別除權人享有的債權已經生效，且在行使別除權時仍然有效。別除權人的破產債權若要生效，自然應滿足這一條件。其次，擔保物權的有效存在。擔保物權的設定須滿足法律的要求並產生效力。
2．別除權符合破產法的特別規定。
(1)別除權成立於破產申請受理之前。
由於別除權人可以就債務人的特定財產優先於其他普通債權人受償，這對於普通債權人的利益影響巨大，所以在破產受理後至破產宣告前的期間，一般情況下是不允許以債務人財產設立新的擔保。如果存在需要優先照顧的債權，則多以共益債務對待，並無太大的設置財產擔保的必要。
我國破產法規定了三種例外的情形。其一，根據新《破產法》第18條的規定，破產申 請受理後，管理人決定繼續履行破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同 的，對方當事人有權要求管理人提供擔保。其二，根據新《破產法》第37條的規定，破產申請 受理後，管理人可以通過提供為債權人接受的擔保，取回質物、留置物。其三，根據新《破產法》第75條第2款的規定，在重整期間，債務人或者管理人為繼續營業而借款的，可以為該借款設定擔保。以上三種附財產擔保的債權，在破產宣告後均享有別除權的地位。
(2)別除權的成立不存在破產法上的無效或可撤銷事由。
我國新《破產法》第33條和第31條、32條分別規定了無效、撤銷制度，其中涉及別除權的規定主要有：其一，債務人為虛構的債務或承認的不真實債務而提供擔保。根據新《破產法》第33條的規定，虛構債務或者承認不真實的債務行為無效，因此，債務人在破產申請受理前的任何時間內虛構債務或者承認不真實債務，並且為該債務設定財產擔保的，該債權和擔保物權無效，在破產宣告後也不發生別除權的效力。其二，在破產申請受理前的一年內，債務人對沒有財產擔保的債務提供擔保。根據新《破產法》第31條的規定，此種行為屬於可撤銷行為，管理人可以請求人民法院予以撤銷。如果在破產申請受理後，管理人提出撤銷請求並得到人民法院支持的，該附財產擔保的債權也不能構成別除權。但我國破產法對此種可撤銷行為的構成並未規定當事人的主觀要件，這對於當事人尤其是債權人可能有失公平。
(3)別除權是對破產債務人的財產而行使的權利。
其一，在破產債務人既是債務人又是擔保人時，債權人自然可以主張行使別除權。根據新《破產法》第110條的規定，別除權人行使別除權未能完全受償的，其未受償的債權可以作為普通債權參加集體清償程序；別除權人也可以放棄行使別除權，而直接作為普通債權人參加集體清償程序。其二，在提供財產擔保的擔保人破產，而主債務人未破產的情況下，別除權人雖可以向破產人行使別除權，但因破產人不是主債務人，在擔保物變價所得價款不足以清償全部擔保債權時，其未受償的債權則不得作為普通債權參加集體受償程序，而只能在合同履行期滿時要求主債務人清償。同理，別除權人如果放棄行使別除權，其債權也不能轉化為對破產人的普通債權，因為二者之間只有擔保物權關係，而無主債權債務關係。其三，當主債務人破產，而提供擔保的是第三人時，債權人就不能向破產人主張行使別除權，因為擔保財產不屬於破產人所有，而應當按照物權法的相關規定向擔保人主張行使擔保物權，在其債權未全部受償時，其未受償的債權可以作為普通債權參加集體清償程序。
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