民法法典化的歷史論爭及當代啟示 三[朗讀]

救亡圖強中的法技術之爭：《中華民國民法》制定過程中的論爭
從淵源上看，《中華民國民法》（以下簡稱《民國民法》）是與清末變法中的《大清民律草案》和北洋政府制定的《民國民律草案》一脈相承的。《民國民法》以上述兩部民法典草案為基礎，參考德國、日本、瑞士、法國等當時世界上的最新立法成果，由王寵惠、史尚寬、鄭毓秀、胡長清等當時最傑出的法學學者和法官鍛造而成。實際上，在《民國民法》立法之前，法律界也存在過類似於德國、日本曾經存在過的涉及法典制定的形而上的論爭，即所謂「禮法之爭」。但是，「禮法之爭」主要圍繞《大清新刑律草案》中的相關內容展開，而沒有過多地涉及《大清民律草案》。清末民初民法法典化過程中的論爭主要是為了更好地廢除治外法權，挽救覆國厄運，立民法而圖自強，其中更多地涉及法技術的爭鳴，茲舉隅一二以說明。
首先是關於民商合一還是民商分立的論爭。在最初的《大清民律草案》起草時，沈家本主張民商分立，並極力阻止朝廷延請持「民商合一」論的梅謙次郎來中國幫助起草民律。因此，清末改制過程中的立法，採取民商分立的模式。後來，南京國民政府制定《民國民法》過程中，由立法院院長鬍漢民向國民黨中央政治會議提議制定民商統一的法典。胡漢民等人擬定的民商法劃一提案審查報告書，分別從歷史沿革、社會進步、世界交通、立法趨勢、人民平等、編訂標準、編訂體例及民商關係等方面詳述理由。此後，在我國民法理論及實務界，皆以民商合一為通說。2019年12月，全國人大法工委公布的《中華人民共和國民法典（草案）》（以下簡稱民法典草案）也采民商合一的體例。
其次是關於「習慣」或是「習慣法」可否作為民法法源的論爭。在《大清民律草案》起草之前，立法者就非常注重習慣對於法律完善的作用。比如，沈家本認為，我國地大物博，一省之內各地習慣各異，如果不予察知，「恐創定民商各法，見諸實行必有窒礙」。清政府為此還專門制定「調查民事習慣章程十條」，在全國範圍內推動關於民事習慣的調查。在《大清民律草案》第一條中亦明確將「習慣法」作為民法的法源。清政府滅亡之後，北洋政府雖然也曾啟動過民商事習慣調查實踐，但在起草《民國民律草案》過程中，立法者卻並未重視習慣的作用，反而將習慣法排除在法源之外。直到後來南京國民政府制定《民國民法》時，才將「習慣法」改為「習慣」，再次將其納入民法法源。我國民法總則第十條和去年12月頒布徵求意見的民法典草案第十條都將習慣作為民法的法源。
第三是關於女子繼承權的論爭。《大清民律草案》因襲舊制，規定財產的繼承權原則上歸男子所享有。後來《民國民律草案》第1340條規定被繼承人的親女可請求酌給遺產歸其繼承。從這一點來看，它已經有所進步，但仍然沒有完全賦予女子繼承權。1926年國民黨二大女子運動決議案明確指出，要在法律上規定女子有繼承權。對此，支持者認為，親生女子如果不能繼承父母的財產，不但違反男女平權原則，也不合情理。反對者則認為，女子不享有繼承權是數千年來形成的習慣，不應反其道而行之。並且，女子參與遺產分配，將導致財產越分越細，損害其利用效能。後來《民國民法》第1138條較為徹底地規定了女子的繼承權，前輩法學學者趙鳳喈先生就此認為，這是民法「繼承編中最著之特色，亦為中國社會制度重大改革之一。」。
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