行政協議中行政優益權的啟動規制[朗讀]

行政優益權一般是指法律規範賦予行政主體在履行職責過程中為實現行政管理目標或維護社會公共利益而享有的相較於行政相對人的優先權和受益權。我國現行立法雖未對行政優益權的概念作出明確界定，但司法解釋中已予以認可，《最高人民法院關於審理行政協議案件若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）第十六條第一款規定：「在履行行政協議過程中，可能出現嚴重損害國家利益、社會公共利益的情形，被告作出變更、解除協議的行政行為後，原告請求撤銷該行為，人民法院經審理認為該行為合法的，判決駁回原告訴訟請求；給原告造成損失的，判決被告予以補償。」即行政優益權在行政協議中的典型體現為法律規範賦予行政機關出於公共利益的原因，有突破合同約定，單方變更、解除協議的權力。基於該權力的行使無需徵得協議相對人同意，行政優益權的單方決定性使得行政主體在行政協議中既做運動員，又當裁判員，容易導致權力濫用。而尊重有約必守、合同自由的契約精神，是一切合同的生命力所在。如果行政主體動輒啟動行政優益權，會嚴重損害相對人的權益和信賴，由此導致行政協議信用喪失、無法吸引社會方參與。所以，行政優益權的行使必須受到嚴格規制，防止其濫用。對行政優益權進行控權，可分為三個階段：啟動條件上——需滿足嚴格的正當性要件；行使方式上——遵循比例原則和正當程序原則；後果負擔上——對相對人進行合理補償。本文主要探討啟動行政優益權需具備何種條件。在本應由雙方協商意定的合同行為中，允許行政優益權這一「超合同權力」存在，其價值基礎必須是絕對的正當性、合法性。具體需滿足以下要件：
一、協議履行過程中出現了可能損害國家利益、社會公共利益的事由。
訂立行政協議往往是為了促進基礎設施建設、城鎮綜合開發、交通、市政等項目的社會公共利益的實現。一旦協議履行過程中客觀情況發生了變化，繼續履行可能損害國家利益、社會公共利益，行政主體作為公共利益的代言人對協議適時地作出調整存在必要性，行政優益權的存在有其現實土壤。但有兩點值得注意：
一是需要防止行政主體對公共利益進行泛化解釋。由於公共利益的內涵和外延難以作出統一界定，極易導致被任意解釋。通常認為，公共利益應當著眼於不特定的社會多數人的公共福祉。行政機關作為協議一方當事人，與私人利益競爭合作，這種角色混同容易導致其難以中立。如政府在ppp協議中將給予社會資本方一定的稅收優惠作為協議條款，後在相關項目完工後又以該稅收優惠損害公共利益為由而終止該條款，則屬於對公共利益的任意解讀。故應對行政優益權行使的動機、過程和結果等因素綜合考量，防止行政機關將政府自身利益、財政利益或地方利益等同於公共利益。
二是應由行政主體承擔舉證責任。行政機關應當對變更、解除協議的公益目的、事實和法律依據、必要性等舉證證明。如果舉證不充分，則應判決行政機關繼續履行、承擔違約責任。其中，必要性方面，應當證明需要防止的公共利益損害屬於嚴重損害，即具有絕對的正義優勢，且沒有其他替代方案，只能採取變更、解除協議的方式；公益性方面，應當是不特定的社會公眾能夠從中直接受益。如在公交建設項目中，由於城市發展和人口流動情況發生客觀變化，政府要求運營方改變原定的公交路線、增加運營車輛則屬於公共利益目的。正如羅爾斯所言，「不存在不能落實為個人利益的國家利益或社會的集體利益。」公共利益不能止於抽象意義上的共享性，最終還應是能夠還原為具體的個體受益，否則就失去了正當性基礎。
二、該事由的出現不可歸責於雙方當事人。
《規定》第16條對行政主體單方變更、解除權行使的條件籠統表述為在履行協議過程中可能出現嚴重損害國家利益、社會公共利益的情形。筆者認為，這僅應是行政優益權行使的必要條件，而非充分條件。人民法院在進行合法性審查時，還應將這一情形出現的原因納入考量範圍，突發事由的成因對於行政優益權是否符合正當的啟動條件具有決定作用。損害公共利益事件的出現必須是不可歸責於協議雙方當事人的，即國家政策發生重大調整、客觀情況發生重大變化、突發事件、第三方行為等不可歸責於行政主體的客觀原因導致不得不變更、解除合同的情形，才涉及行政優益權的行使。否則，應按照當事人過錯程度來分配風險負擔。
行政優益權之所以可以突破合同嚴守與合同自治原則，乃是因為共同生活的社會環境發生了某種客觀變化，協議相對人作為社會成員負有對國家、社會的責任，才有理由要求其共同合理分擔風險。如果該損害公共利益的情形是行政主體自身過錯甚至違法行為所致，則不應將由此產生的損害轉嫁到相對人身上，使其無條件犧牲部分期待利益，而應由行政主體責任自負，回歸到合同法框架內尋求解決。行政主體行使優益權還是承擔違約責任，對相對人而言，其請求權基礎與獲賠範圍截然不同，直接關乎權益的實現程度。行政主體變更、解除協議如果構成違約的，應承擔違約責任，守約方可得到包括期待利益在內的完全賠償。同時，如果該損害公共利益事由的出現可歸責於協議相對人，則行政主體只需行使合同權利，向對方主張合同責任即可實現相應法律效果。合同法規則能夠調整的情況，則無需啟動行政優益權。
三、該事由是訂立協議時不能預見的異常風險。
行政協議經雙方協商一致而成立並生效，雙方均應依約履行。行政優益權解決的實質是突發公共利益需要和固有個人利益發生衝突時的風險分配問題。在履行過程中發生了致使協議無法繼續履行的事由，應當是一種異常情況，非正常情況下能夠預見的。如果行政主體利用其掌握的資源優勢等在訂立協議時已經知道或應當知道協議履行過程中可能出現該情形，而未提示行政相對人，導致相對人未將該重要情形納入考慮而訂立協議，因此導致協議無法正常繼續履行，則屬於欺詐行為或者過錯行為，不構成單方變更、解除協議的正當理由。
如果協議雙方對該事件的出現已有預判並作了明確約定，行政主體違反該約定，即使是出於公共利益的需要，仍然構成違約。例如雙方約定由相對人出資修建一座跨江大橋，並由相對人收費若干年作為回報，並且其間政府不得再修建第二座橋。但後來由於無法滿足交通運輸的需要，政府不得不修建第二座橋。筆者認為，雖然政府違背協議約定是出於公共利益原因，但仍然構成違約。因為協議已經對該事項的風險作出了明確的分配，政府在簽訂協議時向相對人作出的允諾使其產生了充分信賴，該約定構成了交易的重要基礎和前提，相對人的期待利益、效果意思正是建立在該基礎之上。如果沒有該條約定，政府可能就無法吸引到社會資本。而政府現又出於新的目的對之前的允諾予以推翻，這種從先前的允諾中受益後，又從違背允諾中再次受益的行為不具備正當性，不應被允許。這在英美法系稱之為「允諾禁反言原則」，在我國則屬於違反了誠實信用原則。故在此情形下，啟動行政優益權的正當性基礎缺失，仍應歸於違約範疇，由合同法調整。如此才能保護投資者的積極性不受損傷，衡平協議雙方利益，維護公平博弈。
（作者單位：浙江省高級人民法院）。
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