違約金是否過高，不能以民建借貸利率上限作為衡量標準[朗讀]

導讀：對於合同約定違約金是否過高問題，最高院在《全國法院民商事審判工作會議紀要》作如下闡述：認定約定違約金是否過高，一般應當以《合同法》第113條規定的損失為基礎進行判斷，這裡的損失包括合同履行後可以獲得的利益。除借款合同外的雙務合同，作為對價的價款或者報酬給付之債，並非借款合同項下的還款義務，不能以受法律保護的民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標準，而應當兼顧以下3個情況：
1、合同履行情況。
2、當事人過錯程度。
3、預期利益等因素綜合確定。
主張違約金過高的違約方應當對違約金是否過高承擔舉證責任。
《會議紀要》針對民商事審判中的前沿疑難爭議問題，在廣泛徵求各方面意見的基礎上，經最高人民法院審判委員會民事行政專業委員會討論決定。《會議紀要》的出台，對統一裁判思路，規範法官自由裁量權，增強民商事審判的公開性、透明度以及可預期性，提高司法公信力具有重要意義。各級人民法院要正確把握和理解適用《會議紀要》的精神實質和基本內容。


關於合同糾紛案件的審理。
會議認為，合同是市場化配置資源的主要方式，合同糾紛也是民商事糾紛的主要類型。人民法院在審理合同糾紛案件時，要堅持鼓勵交易原則，充分尊重當事人的意思自治。要依法審慎認定合同效力。要根據誠實信用原則，合理解釋合同條款、確定履行內容，合理確定當事人的權利義務關係，審慎適用合同解除制度，依法調整過高的違約金，強化對守約者誠信行為的保護力度，提高違法違約成本，促進誠信社會構建。
（一）關於合同效力。
人民法院在審理合同糾紛案件過程中，要依職權審查合同是否存在無效的情形，注意無效與可撤銷、未生效、效力待定等合同效力形態之間的區別，準確認定合同效力，並根據效力的不同情形，結合當事人的訴訟請求，確定相應的民事責任。
30.【強制性規定的識別】合同法施行後，針對一些人民法院動輒以違反法律、行政法規的強制性規定為由認定合同無效，不當擴大無效合同範圍的情形，合同法司法解釋（二）第14條將《合同法》第52條第5項規定的「強制性規定」明確限於「效力性強制性規定」。此後，《最高人民法院關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》進一步提出了「管理性強制性規定」的概念，指出違反管理性強制性規定的，人民法院應當根據具體情形認定合同效力。隨著這一概念的提出，審判實踐中又出現了另一種傾向，有的人民法院認為凡是行政管理性質的強制性規定都屬於「管理性強制性規定」，不影響合同效力。這種望文生義的認定方法，應予糾正。
人民法院在審理合同糾紛案件時，要依據《民法總則》第153條第1款和合同法司法解釋（二）第14條的規定慎重判斷「強制性規定」的性質，特別是要在考量強制性規定所保護的法益類型、違法行為的法律後果以及交易安全保護等因素的基礎上認定其性質，並在裁判文書中充分說明理由。下列強制性規定，應當認定為「效力性強制性規定」：強制性規定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標的禁止買賣的，如禁止人體器官、毒品、槍枝等買賣；違反特許經營規定的，如場外配資合同；交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同；交易場所違法的，如在批准的交易場所之外進行期貨交易。關於經營範圍、交易時間、交易數量等行政管理性質的強制性規定，一般應當認定為「管理性強制性規定」。
31.【違反規章的合同效力】違反規章一般情況下不影響合同效力，但該規章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應當認定合同無效。人民法院在認定規章是否涉及公序良俗時，要在考察規範對象基礎上，兼顧監管強度、交易安全保護以及社會影響等方面進行慎重考量，並在裁判文書中進行充分說理。
32.【合同不成立、無效或者被撤銷的法律後果】《合同法》第58條就合同無效或者被撤銷時的財產返還責任和損害賠償責任作了規定，但未規定合同不成立的法律後果。考慮到合同不成立時也可能發生財產返還和損害賠償責任問題，故應當參照適用該條的規定。在確定合同不成立、無效或者被撤銷後財產返還或者折價補償範圍時，要根據誠實信用原則的要求，在當事人之間合理分配，不能使不誠信的當事人因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益。合同不成立、無效或者被撤銷情況下，當事人所承擔的締約過失責任不應超過合同履行利益。比如，依據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規定，建設工程施工合同無效，在建設工程經竣工驗收合格情況下，可以參照合同約定支付工程款，但除非增加了合同約定之外新的工程項目，一般不應超出合同約定支付工程款。
33.【財產返還與折價補償】合同不成立、無效或者被撤銷後，在確定財產返還時，要充分考慮財產增值或者貶值的因素。雙務合同不成立、無效或者被撤銷後，雙方因該合同取得財產的，應當相互返還。應予返還的股權、房屋等財產相對於合同約定價款出現增值或者貶值的，人民法院要綜合考慮市場因素、受讓人的經營或者添附等行為與財產增值或者貶值之間的關聯性，在當事人之間合理分配或者分擔，避免一方因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益。在標的物已經滅失、轉售他人或者其他無法返還的情況下，當事人主張返還原物的，人民法院不予支持，但其主張折價補償的，人民法院依法予以支持。折價時，應當以當事人交易時約定的價款為基礎，同時考慮當事人在標的物滅失或者轉售時的獲益情況綜合確定補償標準。標的物滅失時當事人獲得的保險金或者其他賠償金，轉售時取得的對價，均屬於當事人因標的物而獲得的利益。對獲益高於或者低於價款的部分，也應當在當事人之間合理分配或者分擔。
34.【價款返還】雙務合同不成立、無效或者被撤銷時，標的物返還與價款返還互為對待給付，雙方應當同時返還。關於應否支付利息問題，只要一方對標的物有使用情形的，一般應當支付使用費，該費用可與占有價款一方應當支付的資金占用費相互抵銷，故在一方返還原物前，另一方僅須支付本金，而無須支付利息。
35.【損害賠償】合同不成立、無效或者被撤銷時，僅返還財產或者折價補償不足以彌補損失，一方還可以向有過錯的另一方請求損害賠償。在確定損害賠償範圍時，既要根據當事人的過錯程度合理確定責任，又要考慮在確定財產返還範圍時已經考慮過的財產增值或者貶值因素，避免雙重獲利或者雙重受損的現象發生。
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