論物權法文本中 應當 的多重語境[朗讀]

摘要： 一、「應當」與法律規範的類型區分1、「應當」的類型區分《物權法》使用「應當」一詞的84個法律條文，依據「應當」所發揮的作用的不同，可區分為以下兩種類型：其一，「應當」用以確立行為模式或者法律效果；其二，「應當」用以修飾其。


二、簡單規範中的「應當」
《物權法》中使用「應當」一詞，用來確立行為模式或法律效果的法律條文，對應著簡單規範的為數不少。例如，《物權法》第100條第1款確認，達不成協議的，共有的不動產或者動產可以分割並且不會因分割減損價值的，應當對實物予以分割。該段確立的規則協調分割共有財產這一事實行為引起的利益關係的變動，無涉合同行為效力的發生，並非合同行為違反的對象，因而屬於無須區分強制性規定和非強制性規定的簡單規範。簡單規範，言其簡單，僅僅是強調在服務於民事法律行為效力判斷的目的上，其無需如同複雜規範一樣做強制性規定和非強制性規定的類型區分。不過，依據能否被當事人約定排除其法律適用，簡單規範還可以做進一步區分。
一種是能被當事人約定排除其法律適用的簡單規範。以前引《物權法》第100條第1款的規定為例，即使共有人共有的不動產或者動產可以分割並且不會因此而減損價值，共有人也可以約定不進行分割，即該條明言允許共有人可以協商確定分割方式。另一種是不得被當事人約定排除其法律適用的簡單規範。例如，《物權法》第14條確認，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載於不動產登記簿時發生效力。若當事人約定不動產物權變動自交付時發生效力，則這一約定實際上相當於排除了《物權法》第5條關於物權種類和內容法定的強制性規定，該約定將因此而無效。
值得注意的是，根據能否被約定排除適用所區分出來的強制性規定和非強制性規定，明顯不同於為判斷法律行為效力所區分出來的強制性規定和非強制性規定。
四、簡單規範與複雜規範結合規範中的「應當」
《物權法》文本中，一些使用「應當」一詞的法律條文，其所派生或確立的法律規定，有時對應的是簡單規範，有時對應的是複雜規範，對於後者需要做是否是強制性規定的區分。
例如，《物權法》第7條確認，物權的取得和行使，應當遵守法律、尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權益。對其規範性質的分析如下：第一，若物權的取得、行使經由事件或者事實行為，則此時該條派生的法律規定就屬於簡單規範。其中，經由事件取得物權的屬於無法約定排除其法律適用的規範；經由事實行為取得、行使物權的，如果涉及公共利益的，該簡單規範也屬於不能約定排除適用的規範。第二，若物權的取得、行使經由民事法律行為，尤其是合同行為時，該規定所對應的就是複雜規範。更進一步，若法律行為損害公共利益，則屬於強制性規定；若法律行為損害他人合法權益的，則屬於授權第三人規範。
《物權法》中使用「應當」的法律規定,或對應簡單規範,或對應複雜規範,或對應兩者的結合規範。「應當」對應簡單規範的,有能約定排除其適用的和不能的兩種。「應當」對應複雜規範的,有倡導性規範、授權第三人規範、強制性規範。因此，物權法文本中的「應當」，不但不能將它身處其中的法律規定一概歸結為強制性規定，而且，為減輕裁判者思考的負擔，不少使用「應當」一詞的法律規定，甚至根本無須做是否為強制性規定的區分和判斷。我國民法典物權法編的編纂，對此若有更為清晰的意識，更加深入的探究，更高程度的共識，一定會惠及法律條文的設計和法律規範的適用。
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