律師為重慶博浪塑膠股份有限公司股票在全國 中小企股份轉讓系統掛牌並公開轉讓提供法律服務案[朗讀]

【案情簡介】。
重慶博浪塑膠股份有限公司（以下簡稱「博浪塑膠」或「公司」）前身系重慶博浪塑膠有限公司，其所處行業屬於pe工業包裝膜行業，其主要產品為pe工業包裝膜。pe工業包裝膜行業是技術門檻相對不高的行業。而且由於該行業的技術壁壘較低，國內該產品的生產廠商非常多。因此在激烈的市場競爭環境下，追求差異化的競爭策略也就成為了公司的未來主要戰略。為此，一方面公司憑藉在pe工業包裝膜行業二十餘年的工藝經驗積累，研製出氣相防鏽膜、阻燃膜等極具競爭力的新產品。另一方面，公司積極推進其股票在全國中小企業股份轉讓系統掛牌並公開轉讓，以實現下列目的：
（一）定向增發，提高公司信用等級，幫助公司拓寬融資渠道，更快更便利的融資；（二）成為公眾公司，樹立良好的公眾形象，提高公司知名度，凸顯品牌效應；（三）完善公司的資本結構和管理架構，規範公司運營和財務管理的規範性，提高內控能力，促進公司規範發展，吸引高科技人才；（四）公司股票在新三板掛牌後進行合法轉讓，提高股權流動性；（五）藉助新三板這一平台，接觸更多的投資者，提供公司股票的議價能力；（六）進入政府扶持視野，增加獲得政府扶持的機會。基於以上目的，公司進行了歷時兩年多的準備，最終於2015年7月2日取得全國中小企業股份轉讓系統公司《同意掛牌函》。公司股票在全國中小企業股份轉讓系統正式掛牌並公開轉讓。
【爭議焦點】。
重慶志和智律師事務所受博浪塑膠委託後，經過對博浪塑膠進行初步盡職調查，最終商定了法律服務工作的具體方式和相關細節。以下具體問題是本次法律服務工作中最關注的問題：
（一）公司實際控制人名下的重慶南岸區江山塑料製品廠（以下簡稱「南岸江山」）與公司之間形成的同業競爭關係。
（二）公司在珠海、合肥、武漢、鄭州等地設立的分子公司是否形成或存在與公司的關聯交易。
（三）公司在律所等中介機構介入前的股權結構單一，需要對公司股權進行重新調整設計。
（四）公司治理機制是否健全，是否做到合法規範經營。
【律師代理思路】。
公司為了成功掛牌新三板，早在2011年9月，就以有限公司經審計的賬面凈資產折股變更為股份有限公司，並於2011年11月將公司股份全部託管至重慶股份轉讓中心並在中心掛牌轉讓。正式啟動申請股票在全國中小企業股份轉讓系統掛牌並公開轉讓的準備程序後，為了進一步規範公司管理和機構設置，避免同業競爭和規範關聯交易，以達到全國中小企業股份轉讓系統掛牌要求，律師聯合其他中介機構為公司設計了如下掛牌方案：
（一）為了消除同業競爭，整合公司資源，公司向南岸江山定向增資方式收購南岸江山全部凈資產，使南岸江山成為公司的股東。
2013年5月6日，公司召開2012年年度股東大會，全體股東一致通過《重慶博浪塑膠股份有限公司定向增資方案》、《變更公司註冊資本的議案》。公司以2013年4月15日沃克森（北京）國際資產評估有限公司出具的沃克森評報字[2013]第0084號《資產評估報告書》為依據確定增資價格為每股人民幣1.49元。2013年6月28日，南岸江山與公司簽訂《增資協議》，約定以南岸江山截至2012年12月31日經評估的凈資產人民幣13,437,719.61元認購公司增發的股份9,018,600股，認購價格1.49元/股，溢價部分作為公司資本公積金。增資後，南岸江山將全部凈資產注入公司中，南岸江山將不保留經營性資產，不進行具體產品的生產活動。2013年9月25日，天職國際會計師事務所（特殊普通合夥）重慶分所出具天職渝zh[2013]第829號《驗資報告》，驗證截至2013年9月25日止，公司已收到南岸江山繳納的實際出資額13,437,719.61元，其中9,018,600元計入註冊資本。本次定向增資，原南岸江山所有的位於重慶市南岸區雞冠石鎮盤龍村1棟-6棟，共計六套房屋，全部過戶至公司名下，公司按照3%的稅率繳清契稅。根據國家稅務總局公告【2011】第51號規定，納稅人在資產重組過程中，通過合併、分立、出售、置換等方式，將全部或者部分實物資產以及與其相關聯的債權、債務和勞動力一併轉讓給其他單位和個人的行為，不屬於營業稅徵收範圍，其中涉及的不動產、土地使用權轉讓，不徵收營業稅。根據財稅字【1995】第048號規定，在企業兼并中，對被兼并企業將房地產轉讓到兼并企業中的，暫免徵收土地增值稅。因此，南岸江山以包括房產在內的凈資產入股，無需繳納營業稅和土地增值稅。
（二）為了承接南岸江山的業務，公司經過股東大會決議同意，於2013年6月28日設立了南岸分公司並辦理了工商登記。
（三）為了徹底解決公司與股東南岸江山之間的同業競爭，2015年3月10日，南岸江山分別與公司實際控制人陳光玲、金鋒夫婦簽訂《股權轉讓協議》，南岸江山以每股1.12元的價格，將持有的公司6,313,020股的股權轉讓給陳光玲，2,705,580股的股權轉讓給金鋒。2015年3月10日，公司召開2015年第二次臨時股東大會，審議通過了《關於陳光玲和金鋒購買重慶南岸區江山塑料製品廠股權的議案》，參會股東同意南岸江山將股權轉讓給陳光玲和金鋒。本次股權轉讓在重慶股份轉讓中心辦理了股權轉讓手續。
（四）因2013年7月南岸江山以其經審計的凈資產增資入股，入股的凈資產中包含南岸江山已有的銀行貸款，業務、資產和債務均由公司南岸分公司承接，且南岸江山的銀行貸款未到期，公司以提供保證擔保的的方式承繼南岸江山的銀行貸款。公司在為南岸江山提供擔保前，已於2013年9月召開臨時股東大會，同意公司以為南岸江山提供連帶責任保證擔保的方式承繼南岸江山的貸款，符合法定程序。為了在掛牌前解決該關聯擔保，保證公司股東利益，承辦律師督促公司的關聯公司南岸江山全部清償所有公司為其提供擔保的借款，使公司無需承擔擔保責任。
（五）為了使公司章程符合全國中小企業股份轉讓系統要求，在掛牌前，承辦律師協助公司於2015年3月10日召開了2015年臨時股東大會，通過了《關於審議重慶博浪塑膠股份有限公司最新章程草案的議案》，按照《非上市公眾公司監管指引第3號——章程必備條款》的規定對公司章程進行了修改和完善，並將新章程在工商局登記備案。
（六）為了完善公司的組織架構促進公司長遠發展，承辦律師還協助公司引入了外部資源股東，同時對公司高管進行了股權激勵。這使得股東結構從以前單一的陳光玲、金鋒夫婦二人股權結構變更為更加合理均衡。此外，董事會成員也從5人增加為7人，引入職業經理人岳清並聘任其作為總經理對公司進行更為科學的管理。
（七）為了健全公司治理機制，使公司合法規範經營。承辦律師還協助公司修改完善了《股東大會議事規則》、《董事會議事規則》、《監事會議事規則》、《對外擔保制度》、《對外投資制度》、《關聯交易公允決策制度》、《信息披露制度》、《投資者關係管理制度》、《總經理工作細則》、《董事會秘書工作細則》等一系列內控制度。在前述相關內控制度建立後，承辦律師還積極協助公司、分子公司及董監高等相關管理人員嚴格按照內控制度的要求進行規範管理及經營，以達到全國中小企業股份轉讓系統公司的相關要求。
【案件結果概述】。
在律師及其他中介機構的協助下，公司進行了歷時兩年多的準備，徹底清除了掛牌障礙，構建了完善的法人治理結構，規範了公司的經營和管理，從根本上消除了同業競爭，建立了關聯交易的公允決策制度，最大限度地減少關聯交易，保障了股東的合法權益。律師為公司申請股票掛牌全國中小企業股份轉讓系統出具了正式的法律意見書；在全國中小企業股份轉讓系統公司報送材料後，全國中小企業股份轉讓系統公司僅出具了一次反饋意見，律師針對反饋意見出具了補充法律意見書。經過多方努力，公司最終於2015年7月2日取得全國中小企業股份轉讓系統公司《同意掛牌函》。隨後公司股票在全國中小企業股份轉讓系統正式掛牌並公開轉讓。
【相關法律規定解讀】。
（一）《中華人民共和國公司法》第一百四十八條第一款：董事、高級管理人員不得有下列行為：第（五）項未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬於公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。
（二）《全國中小企業股份轉讓系統主辦券商盡職調查工作指引（試行）》第二章公司治理調查第二十條：調查公司與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業是否存在同業競爭。
（三）《全國中小企業股份轉讓系統業務規則（試行）》第四章掛牌公司第一節公司治理4.1.4：控股股東、實際控制人及其控制的其他企業應切實保證掛牌公司的獨立性，不得利用其股東權利或者實際控制能力，通過關聯交易、墊付費用、提供擔保及其其他方式直接或者間接侵占掛牌公司資金、資產，損害掛牌公司及其他股東的利益。
上述三款的共同特點是對公司股東、董事、高管關於忠誠義務的規定，各國公司法或者股票市場規則都有類似規定。之所以這樣規定是因為股東、董事、高管的身份特殊，很容易被利用為自己或者他人謀求本應屬於公司的利益，或者損害公司或者其他股東利益。股東、董事、高管的誠信義務一般會在涉及利益衝突和自我交易的案件中被提及，在這些案件中，集中反應為股東或者董事、高管主要從事了與公司進行的某種交易，從而損害了公司利益。這種行為包括為個人利益轉移公司的財產、自我交易、奪取公司機會、根據內幕信息交易等。故法律及業務規則有此規定對於股東、董事、高管是一種監督作用，亦對於保護公司利益至關重要。此外，在盡職調查工作指引中也是根據這一突出重點對中介機構提出的一大要求。
【案例評析】。
在本次法律服務過程中，代理律師主要發現了兩個難點。
一個難點是公司與南岸江山的交易的定性：公司實際控制人控制的另一企業南岸江山與公司的經營範圍都包括加工、製造、銷售塑料製品、塑料原料；貨物進出口，兩公司是否屬於同業競爭？如何消除同業競爭。在消除同業競爭的方案實施之後，南岸江山和公司是否還存在同業競爭。律師經過盡職調查後認為，公司與南岸江山的同業競爭關係是明確的。為了消除同業競爭，律師制定了相關處理方案：一是為公司設計了以收購方式將南岸江山的凈資產入股公司，即將南岸江山2012年12月31日為基準日的評估凈資產入股公司。其凈資產包括南岸江山名下的不動產、商標、專利、債券債務等。不動產、商標、專利等均順利過戶給公司。進而使南岸江山不再對相同業務進行生產也不再具有進行同類經營的生產能力，從根本上消除同業競爭。二是南岸江山將不再從事原業務，但是以南岸江山名義進行的業務合同，因部分業務合同是以入圍供應商名錄的方式履行。更改合同向對方的供應商名錄需要時間。律師要求公司取得合同相對方的書面情況說明，以證明更改合同主體的工作已經在進行。在合同主體更改為公司之前，仍然只能以南岸江山的名義向客戶履行，但所銷售的產品均由公司提供，並且南岸江山從中不賺取差價。律師在出具法律意見書和補充法律意見書時，僅有極少數業務合同主體未變更完畢，但客戶和公司、公司的實際控制人出具了必要承諾，採取必要且可行的方式消除同業競爭。三是由實際控制人作出承諾，在2015年12月底之前啟動南岸江山的解散清算程序。
第二個難點：公司屬於民營企業，存在普遍民營企業都存在的問題，即在經營過程中存在一些不規範經營行為。如何處理這些問題？如何做到後期規範經營，亦是不可忽視的重要一環。律師經過盡職調查後意識到了上述問題的重要性，立即與公司商議並協助公司設計制定了如《三會議事規則》、《總經理工作細則》、《對外擔保制度》、《對外投資制度》、《關聯交易制度》、《財務管理制度》等相關一系列內控制度。
【結語和建議】。
律師為企業股票在全國中小企業股份轉讓系統掛牌並公開轉讓進行盡職調查、出具法律意見書有其內在規律和要求。整個過程雖是一項實踐性較強的法律服務項目，可以簡單的概括為一句話「發現問題、了解問題、研究問題、解決問題」。只是在整個項目的不同的階段有所側重。作為律師更應當遵循「全面審慎」、「合理參考」、「工作記錄」三大原則，為公司開展盡職調查、出具法律意見書。同時還應當注意根據法律、法規及現行股轉股則的規定，嚴格按照盡職調查提綱或清單勤勉盡責地開展盡職調查工作，多與企業及其他機構保持積極溝通，對許多問題有所預料，及早應對，以便又好又快地完成客戶委託和監管要求。
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