律師 風險代理 無效的5種情形+超詳適用分析[朗讀]

一、最高法院5則判例：
1.訴訟中是否和解、調解、撤訴是當事人的權利，風險代理協議的約定實質上對委託人上述權利形成限制的，該條款無效。
最高人民法院認為，在委託代理合同關係中，委託人自身的權利是代理人合法行使代理權的基礎，代理人應當依照委託人授權的範圍和權限，忠實、勤勉地為委託人服務。長城石辦與某律師事務所簽訂的《全風險代理協議》約定，某律師事務所指派本所律師作為長城石辦案件代理人，其中第十條約定「如甲方（長城石辦）中途終止合同，或未經乙方同意撤回起訴，或私下與欠款責任方和解，視為總涉案標的已全部追回，甲方應承擔一切責任，並按合同第八條規定全額支付代理費」。訴訟中是否和解、調解、撤訴是當事人的權利，但上述第十條的約定實質上是對委託人權利形成了限制，與委託代理合同應有的目的、性質不符，二審判決認定該條款無效正確。
——賀某與中國長城資產管理公司石家莊辦事處委託代理合同糾紛案；案號：（2012）民再申字第216號；合議庭法官：侯建軍、王季君、萬挺；裁判日期：二〇一二年十一月十二日。
2.律師事務所與委託人簽訂刑事案件風險代理條款內容損害社會公共利益，符合《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項關於合同無效法定情形的規定。
最高人民法院認為，肖文書與某律師事務所在《刑事案件委託合同》中關於「若經某律師事務所工作，肖章軍被判處緩刑（含在偵查、審查起訴、審判階段取保候審而不再被追究刑事責任或被撤銷案件），則肖文書再向悅誠律師事務所支付律師報酬40萬元」的約定內容，屬於風險代理。
首先，刑事案件代理不同於一般的民事案件代理，如果允許刑事訴訟中進行風險代理，律師在風險代理中有了足夠的經濟動機，因此可能會採取作偽證、幫助犯罪分子規避刑事制裁、開脫罪責等來謀取勝訴判決，還可能導致司法腐敗、損害社會公共利益。
為此，國家發展和改革委員會、司法部制定的《律師服務收費管理辦法》第十二條明確規定：「禁止刑事訴訟案件、行政訴訟案件、國家賠償案件以及群體性訴訟案件實行風險代理收費」。《重慶市律師服務收費標準》和《重慶市律師服務收費管理暫行辦法》也明確禁止刑事訴訟案件實行風險代理收費。
其次，《中華人民共和國合同法》第七條規定：「當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。」某律師事務所作為從事法律服務的專業部門，應當知道《律師服務收費管理辦法》及《重慶市律師服務收費標準》、《重慶市律師服務收費管理暫行辦法》中關於律師收取服務費用的相關規定。
但是，其在從事刑事委託代理訴訟過程中，仍然與肖文書籤訂具有風險代理收費內容的條款。對某律所的不當行為，重慶市江北區司法局也已作出（江司）行罰[2009]2號、（江司）行罰[2009]3號《行政處罰決定書》，認定其行為違法，並給予停業整頓、罰款等行政處罰。
在此情形下，如果認定某律師事務所與肖文書所簽訂的刑事案件風險委託代理合同有效，將不利於規範律師事務所的業務行為，不利於規章制度的貫徹實施，可能引起部分律師事務所利用當事人急於求勝訴結果的心理而違規高收費，導致損害委託人利益的情形發生。
為此，原再審判決認定某律師事務所與肖文書籤訂的《刑事案件委託合同》中關於風險代理條款內容損害社會公共利益，符合《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項關於合同無效法定情形的規定，在適用法律並無不當。
——某律師事務所與肖文書等訴訟、仲裁、人民調解代理合同糾紛案；案號：（2012）民再申字第318號；合議庭法官：汪治平、李偉、李玉林；裁判日期：二〇一三年三月二十五日。
3.案涉行政爭議是通過行政複議的方式解決，並未進入行政訴訟程序，雙方簽訂的風險代理協議有效。
最高人民法院認為，某律師所與特殊教育學校簽訂《委託代理協議》，約定某律師所指派趙某律師作為代理人，為了特殊教育學校的利益爭取通過法律手段，行政複議或行政訴訟，來改變海口市政府已經做出的收地決定。2008年1月23日，某律師所趙某律師向海口市法制局遞交《行政複議申請書》，請求撤銷214號《處理決定》。2008年8月28日，海口市國土環境資源局向中教信清算組發出835號《通知》，同意撤銷214號《處理決定》。通過上述事實可知，案涉行政爭議是通過行政複議的方式解決，並未進入行政訴訟程序，故特殊教育學校以《律師服務收費管理辦法》（發改價格（2006）611號）第十二條」禁止行政訴訟案件實行風險代理收費」的規定，主張《委託代理協議》無效，本院不予支持。
——某律師事務所與海南（海口）特殊教育學校委託代理合同糾紛案；案號：（2014）民提字第224號；合議庭法官：宮邦友、林海權、高燕竹；裁判日期：二〇一四年十二月二十八日。
4.協議約定「在律師事務所已提供追加被告或可供執行財產證據的前提下，如委託人私自與被告和解，放棄訴訟或終止代理等，仍按風險代理協議約定的收回額的比例提取風險代理費」的內容，加重了委託人的訴訟風險，不利於社會和諧與社會公共利益，該條款為無效。
最高人民法院認為，首先，從風險代理行為的本質看,風險代理收費能否實現與委託人的合法利益能否切實得到實現密切相關。本案中，西工聯社並未實際收回案涉五起案件對應的不良貸款，弘創律所也未舉證證明西工聯社存在同債務人惡意串通之情形，故其要求西工聯社支付風險代理費的主張無事實依據，不能成立。
其次，從弘創律所所述內容看，其主張862萬元代理費的合同依據主要是2011年《風險代理協議》中第七條第二款「本協議簽訂後，在乙方已提供追加被告或可供執行財產證據的前提下，如甲方私自與被告和解，放棄訴訟或終止代理等，仍按風險代理協議約定的收回額的40%提取風險代理費」的約定，該約定雖然是由當事人自願達成，但確實加重了委託人的訴訟風險，不利於社會和諧與社會公共利益，原判決認定該條款為無效條款，並無不當。即便認可其效力，因西工聯社並未實際收回不良貸款，本案也不滿足向弘創律所支付風險代理費的約定條件。
第三，根據《中華人民共和國合同法》第四百一十條的規定，委託人或者受託人可以隨時解除合同，因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責於該當事人的事由以外，應當賠償損失。如弘創律所認為西工聯社解除雙方合同給其造成了經濟損失，可向西工聯社主張賠償，原審法院也已向其釋明可提供證明其所受損失的相關證據，但其以涉及商業秘密為由不予提供，此種情況下，原判決駁回其訴訟請求並無不當。
——某律師事務所與洛陽農村商業銀行股份有限公司訴訟代理合同糾紛案；案號：（2017）最高法民申2833號；合議庭法官：梅芳、劉雪梅、方金剛；裁判日期：二〇一七年九月三十日。
5.委託協議條款中採取將律師服務費與追回贓物的辦案結果直接掛鈎的收費方式，屬於刑事風險代理，損害了司法公正和社會公共利益，應認定為無效。
最高人民法院認為，某律所與林三吉在《法律服務協議》中的」1.3律師費」條款的第2點約定：」客戶同意在案件辦理結束後，將桂林灕江高爾夫鄉村俱樂部有限公司13%股份或者相應比例的香港惠成國際開發股份有限公司股份轉讓給律師事務所指定的個人或公司作為律師服務費。除此之外如追回現金、實物或其他資產的，按照上述比例支付給律師事務所。」。
再審審查中，某律所的委託訴訟代理人認可某律所在代理林三吉就柴振中等人涉嫌詐騙罪向公安機關報案時，林三吉並未持有香港惠成公司（根據原審查明的事實，灕江高爾夫公司為香港惠成公司控股的中外合資企業）的股份。因此，某律所在與林三吉簽訂《法律服務協議》時，明知該13%的股份並非一定能從林三吉處受讓，只有在該刑事案件辦理的預期結果出現後，也即林三吉通過該刑事案件追回、取得香港惠成公司的股份後，向某律所轉讓該13%的股份作為律師服務費的約定方有履行的可能。
因此，該協議關於轉讓13%股份的約定實質上屬於附條件成就的約定。此外，該條款還約定」如追回現金、實物或其他資產的，按照上述比例（13%）支付給律師事務所」。
由此可知，某律所在該條款中採取了將律師服務費與追回贓物的辦案結果直接掛鈎的收費方式，屬於刑事風險代理。刑事風險代理以刑事司法活動結果作為收取代理報酬的條件，其性質和後果乾擾了正常的司法秩序，損害了司法公正和社會公共利益。故某律所與林三吉在《法律服務協議》中關於刑事風險代理的約定因違反《中華人民共和國合同法》第五十二條第四項規定，應認定為無效。
——某律師事務所與林三吉法律服務合同糾紛案；案號：（2018）最高法民申1649號；合議庭法官：錢小紅、奚向陽、張穎新；裁判日期：二〇一八年七月二十九日。
▌從上述案例不難發現，最高人民法院對於律師事務所與當事人達成的《風險代理合同》並不完全認定為合法有效，縱觀相關的法律、法規，下列案件並不適用風險代理：②。
(一)根據《律師服務收費管理辦法》第十一條規定：「辦理涉及財產關係的民事案件時，委託人被告知政府指導價後仍要求實行風險代理的，律師事務所可以實行風險代理收費，但下列情形除外：
(1)婚姻、繼承案件;
(2)請求給予社會保險待遇或者最低生活保障待遇的;
(3)請求給付贍養費、撫養費、扶養費、撫恤金、救濟金、工傷賠償的;
(4請求支付勞動報酬的等。」。
(二)根據《律師服務收費管理辦法》第十二條規定：「禁止刑事訴訟案件、行政訴訟案件、國家賠償案件以及群體性訴訟案件實行風險代理收費。」。
(三)申訴的案件不適用風險代理。根據《最高人民法院、最高人民檢察院、司法部關於逐步實行律師代理申訴制度的意見》第十五條規定：「強化律師代理申訴執業管理。對律師在代理申訴過程中，違反《中華人民共和國律師法》、《律師執業管理辦法》等規定，具有煽動、教唆和組織申訴人以違法方式表達訴求;利用代理申訴案件過程中獲得的案件信息進行歪曲、有誤導性的宣傳和評論，惡意炒作案件;與申訴人訂立風險代理協議;在人民法院或者人民檢察院駐點提供法律服務時接待其他當事人，或者通過虛假承諾、明示或暗示與司法機關的特殊關係等方式誘使其他當事人簽訂委託代理協議等行為的，司法行政部門或者律師協會應當相應給予行業處分和行政處罰。構成犯罪的，依法追究刑事責任。」。
▌既然風險代理有禁止的規定，律師事務所與當事人簽訂《風險代理合同》應注意什麼呢？
第一，必須遵循公開公平、自願有償、誠實信用的原則。《律師服務收費辦法》第十一條規定：「辦理涉及財產關係的民事案件時，委託人被告知政府指導價後仍要求實行風險代理的，律師事務所可以實行風險代理收費。」從這個規定可以看出，律師事務所首先應當向委託人告知律師收取代理費的政府指導價，被告知政府指導價後委託人仍要求實行風險代理的，律師事務所才可以實行風險代理收費，也就是說，是否實行風險代理應由委託人自行選擇、決定;律師事務所不能為獲取高額回報，而對委託人有所隱瞞。
第二，對以上所列的九類案件不得實行風險代理收費。因為律師是具有專業知識的法律人，對不得風險代理的規定他們應當比當事人更加清楚，因此，如果因對法律禁止不得風險代理的案件而形成了合同，律師應承擔主要責任。
第三，實行風險代理收費不得超過一定的金額，即最高收費金額不得高於收費合同約定標的額的30%。《中華人民共和國律師法》第四十條規定，律師在執業活動中不得利用提供法律服務的便利牟取當事人爭議的權益。風險代理費一般是按當事人最終通過代理人的代理活動實現的標的額收取的，該標的額來源於其他當事人。《律師服務收費管理辦法》第十三條第二款規定：「實行風險代理收費，最高收費金額不得高於收費合同約定標的額的30%。」。
第四、《風險代理合同》適用書面合同。《律師服務收費辦法》第十三條規定：「實行風險代理收費，律師事務所應當與委託人簽訂風險代理收費合同，約定雙方應承擔的風險責任、收費方式、收費數額或比例。」因此，在《風險代理合同》中，當事人及律師事務所均有風險，律師事務所作為專業的法律服務機構，在與委託人訂立合同時，應當對雙方應承擔的內容及可能的計算方式向委託人作出必要的提示和告知。委託人與律師事務所對風險代理必須作也明確一致的表示，不適用默式的推定合同成立的方式。
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