今年5月28日，第十三屆全國人大第十三次會議以99.8%的高票表決通過了《中華人民共和國民法典》，新中國迎來了民法典的時刻。民法典編纂過程中的爭議問題大致可以分為以下四類：事實判斷問題關注社會生活中存在的利益衝突的類型及協調策略，並從協調目標考察協調效果；價值判斷問題關注適合用民法協調的衝突的利益關係的種類，並就利益作出取捨或者安排利益實現先後序位；解釋選擇問題關注民法對生活現象的擷取以及使用何種專業、抽象的民法術語解釋、表達、描述、想像這些生活現象；立法技術問題涉及如何在民法典中妥善容納諸多價值判斷結論及其附屬因素。中國人民大學法學院王軼教授在《民法典之「變」》一文中，正是從事實判斷、價值判斷、解釋選擇、立法技術這四類問題出發，觀察民法典之「變」。
一、事實判斷之「變」。
（一）民法典所回應的中國之問
在中國特色社會主義進入新時代的背景下，人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發展之間的矛盾已成為中國社會的主要矛盾，這就是編纂民法典需要回應的中國之問。此次編纂的民法典，致力以人文關懷構建民法的價值理念，重視對人的自由和尊嚴的充分保障，不僅民法典總則編第2條將「人身關係」置於「財產關係」之前，並在109條中確認「自然人的人身自由、人格尊嚴受法律保護」。這既為法律明文規定的各項具體類型的人格權益奠定價值基礎，也為法律未設明文的人格利益的確認和保障提供法律依據，而且更為重要的是將人格權單獨成編。
（二）民法典所回應的時代之問
進入21世紀的第三個十年，中國正在從工業社會邁向信息社會，時代之問首先就是信息時代給我們所提出的問題。民法典總則編對數據和網絡虛擬財產的民事客體地位和財產屬性的肯定、總則編對個人信息受法律保護的強調及人格權編對有關規則的進一步具體化、合同編對電子合同訂立及履行設置的專門法律規則以及侵權責任編對網絡侵權規則的完善等等，都是此次民法典編纂對時代之問的回應。
（三）民法典所回應的共識之變
21世紀第二個十年和第三個十年的交匯點，中國人無論是在價值取向上所分享的共識，還是在解釋前見上所分享的共識，抑或是在立法偏好上所分享的共識都跟改革開放初期階段存在明顯的區別。這是一個重要的事實判斷結論，這種共識之變自然會推動我們民法典的編纂，呈現出與此前的民事基本法和單行民事法律不一樣的面貌。
二、價值判斷之「變」。
（一）總則編的價值判斷之變：民事法律行為的效力規則
民法典第153條分為兩款，規定了兩項認定民事法律行為無效的規則。該條的價值判斷之「變」，主要是相對合同法第52條認定合同行為絕對無效的法律規則而言的。圍繞民事法律行為的效力判斷，常常需要回答兩種不同類型的問題。
其一，對於法律或者行政法規確立的一項規定，實施民事法律行為的當事人試圖約定排除該項規定的適用時，該約定是否有效？通過對該問題的不同回答，可以將法律規範區分為任意性規範、強制性規範和混合性規範。其二，對於法律或行政法規確立的一項規定，被當事人所實施的民事法律行為違反了，此時該民事法律行為效力如何？同樣，對該問題的不同回答也可以將法律規範作出區分，分為倡導性規範、授權第三人規範和強制性規範。第二種語境下的強制性規範又可劃分為要求當事人必須採用特定行為模式的強制性規範和禁止當事人採用特定行為模式的管理性強制性規範、效力性強制性規範。
可見，就民事法律行為的效力判斷而言，存在兩個法律規範體系。兩個法律規範體系下均存在「強制性規範」，它們雖有關聯，但並不相同。關聯在於它們都關涉公共利益的確認、保障和維護，而且第二種語境下的強制性規範一定同時也是第一種語境下強制性規範，也不得為當事人約定排除適用。不同在於第二種語境下的強制性規範回答的是違反法律、行政法規的某項規定的民事法律行為效力判斷問題，並不回答該規定能否被約定排除其適用的問題。民法典第153條第1款中的強制性規定屬於第二種語境下的強制性規範。
該條還規定了「不導致該民事法律行為無效」的除外情形。此處的「該強制性規定」包括兩種：一是要求當事人必須採取特定行為模式的強制性規定，違反此種強制性規定的民事法律行為尚未完全生效；二是管理性強制性規定，違反此種強制性規定可能要承擔行政責任，甚至受到刑罰處罰，但是不影響民事法律行為的效力。
此外，民法典中一些規定能夠成為當事人藉助民事法律行為意圖約定排除其適用的對象，但不會成為當事人實施的民事法律行為違反的對象，故並非第二種語境下的強制性規定。同時，民法典中有相當多的法律規定既能夠成為當事人意圖約定排除其適用的對象，又能夠成為當事人實施民事法律行為違反的對象。此時需要根據情況對民事法律行為的效力作出判斷。如物權編第301條有關共有物的處分、重大修繕和性質、用途變更的規定。一方面，該條明確規定「共有人另有約定的除外」，故排除該條適用的約定有效。所以在第一種語境下，該規定屬於任意性規範，能夠被排除適用。另一方面，沒有經過三分之二以上按份共有人同意或者共同共有人全體一致同意就擅自把共有的動產或者不動產出售給第三人的，不影響買賣合同的效力。因此，在第二種語境下，物權編第301條屬於倡導性規範。
（二）物權編的價值判斷之「變」：增設居住權制度
民法典物權編第366條至第371條是關於新增設的居住權的規定，此為價值判斷之「變」。民法典規定居住權的設立以無償為原則，以有償為例外；居住權不能轉讓或繼承；以不能出租為原則，以可以出租為例外。由此可見，民法典物權編有關居住權的規定，總體上還是將其作為傳統的人役權來對待。但不少學者主張應當兼顧居住權的投資功能，貫徹物盡其用的立法宗旨，這樣的價值判斷結論值得肯定。
（三）合同編的價值判斷之「變」：三個例子
1.無權處分合同的效力之「變」。
合同編第597條第1款規定事實上認可無權處分合同屬於生效合同，處分權的欠缺並不影響合同的效力。就此而言，該款規定是相較於合同法第132條第1款以及第51條的價值判斷之「變」。
但此規定並不意味著善意取得制度被架空。在不認可負擔行為和處分行為區分的背景下，動產標的物所有權基於民事法律行為發生變動，除了需要出賣人將標的物交付給買受人、存在生效的買賣合同之外，還需要滿足出賣人享有所有權或者處分權的條件。在出賣他人之物的情形中，即便出賣他人之物的買賣合同被認定生效，沒有滿足善意取得構成要件的，並不能在當事人之間發生標的物所有權移轉的法律效果。
2.保證期間之「變」。
保證期間不是訴訟時效期間，也不是除斥期間，是典型的或有期間。作為或有期間的保證期間制度構成民法典又一例價值判斷之「變」。首先，民法典合同編第693條就一般保證與連帶責任保證分別規定了債權人在保證期間內對保證人主張承擔保證責任的方式。其次，民法典合同編第694條回答了或有期間和訴訟時效期間之間的銜接關係。根據該條規定，在一般保證中，債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，還要等一般保證人的先訴抗辯權消滅，才開始計算債權人對保證人的債權請求權的訴訟時效期間。民法典合同編這一價值判斷結論值得肯定，對解決保證合同的糾紛具有重要意義。
3.融資租賃合同效力之「變」。
民法典合同編在融資租賃合同中新設第738條，根據該條規定，出租人未取得經營使用該租賃物應當取得的行政許可的，不影響融資租賃合同的效力。此規定頗值贊同。出租人在融資租賃合同中事實上承擔融資者的角色，真正對租賃物進行經營使用是承租人。而承租人未取得相應行政許可時，融資租賃合同的效力如何，民法典未作規定，值得未來深入探討。
（四）個人信息保護之「變」
信息社會自然人個人信息受法律保護的必要性和正當性日益凸顯。民法典人格權編第1034條至1039條關於自然人個人信息受法律保護的規定就是對「時代之問」最好的一個回答。
（五）侵權責任歸責原則之「變」
民法通則、侵權責任法對損害賠償以外的停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產這四種類型承擔方式歸責原則的回答並不明確。民法典侵權責任編第1167條事實上表明其歸責原則一般是嚴格責任原則，在這一點上區別於損害賠償，這是價值判斷結論上重要的改變和調整。
三、解釋選擇與立法技術之「變」。
解釋選擇問題之「變」會影響民法典法律條文的表述，但並不會改變適用法律解決糾紛的結論。如總則編將以往民事立法中的「民事行為」改為「民事法律行為」、「其他組織」改為「非法人組織」，合同編將「居間合同」改為「中介合同」等。
立法技術之「變」首推人格權獨立成編。人格權獨立成編具有開創性意義，更能實現民法典重視民事主體，特別是自然人人格權益的確認和保障這一目標。侵權責任法獨立成編，不僅因為先前侵權責任法的頒布，更是因為侵權責任涵蓋內容的廣泛。民法典未設債法總則，無因管理、不當得利進入民法典合同編的第三分編作為準合同也是立法技術的安排。與民法通則相異，民法典總則編設置了上一位階的法人類型，改變了法人規則的梳理方式，也屬於立法技術之「變」。
四、結語。
我國民法典的編纂，乃是在既有民事立法和法律共識的基礎上承前啟後，繼往開來，而非另起爐灶，推倒重來。在民法典編纂的背景下，對於我國既有民事法律傳統的保留或捨棄問題，討論者應當持守這樣的論辯規則：如果沒有足夠充分且正當的理由要求我們去改變傳統，持守傳統就是唯一的選擇。民法典是以「不變」為原則，以「變」為例外的。
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一、事實判斷之「變」。
（一）民法典所回應的中國之問
在中國特色社會主義進入新時代的背景下，人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發展之間的矛盾已成為中國社會的主要矛盾，這就是編纂民法典需要回應的中國之問。此次編纂的民法典，致力以人文關懷構建民法的價值理念，重視對人的自由和尊嚴的充分保障，不僅民法典總則編第2條將「人身關係」置於「財產關係」之前，並在109條中確認「自然人的人身自由、人格尊嚴受法律保護」。這既為法律明文規定的各項具體類型的人格權益奠定價值基礎，也為法律未設明文的人格利益的確認和保障提供法律依據，而且更為重要的是將人格權單獨成編。
（二）民法典所回應的時代之問
進入21世紀的第三個十年，中國正在從工業社會邁向信息社會，時代之問首先就是信息時代給我們所提出的問題。民法典總則編對數據和網絡虛擬財產的民事客體地位和財產屬性的肯定、總則編對個人信息受法律保護的強調及人格權編對有關規則的進一步具體化、合同編對電子合同訂立及履行設置的專門法律規則以及侵權責任編對網絡侵權規則的完善等等，都是此次民法典編纂對時代之問的回應。
（三）民法典所回應的共識之變
21世紀第二個十年和第三個十年的交匯點，中國人無論是在價值取向上所分享的共識，還是在解釋前見上所分享的共識，抑或是在立法偏好上所分享的共識都跟改革開放初期階段存在明顯的區別。這是一個重要的事實判斷結論，這種共識之變自然會推動我們民法典的編纂，呈現出與此前的民事基本法和單行民事法律不一樣的面貌。
二、價值判斷之「變」。
（一）總則編的價值判斷之變：民事法律行為的效力規則
民法典第153條分為兩款，規定了兩項認定民事法律行為無效的規則。該條的價值判斷之「變」，主要是相對合同法第52條認定合同行為絕對無效的法律規則而言的。圍繞民事法律行為的效力判斷，常常需要回答兩種不同類型的問題。
其一，對於法律或者行政法規確立的一項規定，實施民事法律行為的當事人試圖約定排除該項規定的適用時，該約定是否有效？通過對該問題的不同回答，可以將法律規範區分為任意性規範、強制性規範和混合性規範。其二，對於法律或行政法規確立的一項規定，被當事人所實施的民事法律行為違反了，此時該民事法律行為效力如何？同樣，對該問題的不同回答也可以將法律規範作出區分，分為倡導性規範、授權第三人規範和強制性規範。第二種語境下的強制性規範又可劃分為要求當事人必須採用特定行為模式的強制性規範和禁止當事人採用特定行為模式的管理性強制性規範、效力性強制性規範。
可見，就民事法律行為的效力判斷而言，存在兩個法律規範體系。兩個法律規範體系下均存在「強制性規範」，它們雖有關聯，但並不相同。關聯在於它們都關涉公共利益的確認、保障和維護，而且第二種語境下的強制性規範一定同時也是第一種語境下強制性規範，也不得為當事人約定排除適用。不同在於第二種語境下的強制性規範回答的是違反法律、行政法規的某項規定的民事法律行為效力判斷問題，並不回答該規定能否被約定排除其適用的問題。民法典第153條第1款中的強制性規定屬於第二種語境下的強制性規範。
該條還規定了「不導致該民事法律行為無效」的除外情形。此處的「該強制性規定」包括兩種：一是要求當事人必須採取特定行為模式的強制性規定，違反此種強制性規定的民事法律行為尚未完全生效；二是管理性強制性規定，違反此種強制性規定可能要承擔行政責任，甚至受到刑罰處罰，但是不影響民事法律行為的效力。
此外，民法典中一些規定能夠成為當事人藉助民事法律行為意圖約定排除其適用的對象，但不會成為當事人實施的民事法律行為違反的對象，故並非第二種語境下的強制性規定。同時，民法典中有相當多的法律規定既能夠成為當事人意圖約定排除其適用的對象，又能夠成為當事人實施民事法律行為違反的對象。此時需要根據情況對民事法律行為的效力作出判斷。如物權編第301條有關共有物的處分、重大修繕和性質、用途變更的規定。一方面，該條明確規定「共有人另有約定的除外」，故排除該條適用的約定有效。所以在第一種語境下，該規定屬於任意性規範，能夠被排除適用。另一方面，沒有經過三分之二以上按份共有人同意或者共同共有人全體一致同意就擅自把共有的動產或者不動產出售給第三人的，不影響買賣合同的效力。因此，在第二種語境下，物權編第301條屬於倡導性規範。
（二）物權編的價值判斷之「變」：增設居住權制度
民法典物權編第366條至第371條是關於新增設的居住權的規定，此為價值判斷之「變」。民法典規定居住權的設立以無償為原則，以有償為例外；居住權不能轉讓或繼承；以不能出租為原則，以可以出租為例外。由此可見，民法典物權編有關居住權的規定，總體上還是將其作為傳統的人役權來對待。但不少學者主張應當兼顧居住權的投資功能，貫徹物盡其用的立法宗旨，這樣的價值判斷結論值得肯定。
（三）合同編的價值判斷之「變」：三個例子
1.無權處分合同的效力之「變」。
合同編第597條第1款規定事實上認可無權處分合同屬於生效合同，處分權的欠缺並不影響合同的效力。就此而言，該款規定是相較於合同法第132條第1款以及第51條的價值判斷之「變」。
但此規定並不意味著善意取得制度被架空。在不認可負擔行為和處分行為區分的背景下，動產標的物所有權基於民事法律行為發生變動，除了需要出賣人將標的物交付給買受人、存在生效的買賣合同之外，還需要滿足出賣人享有所有權或者處分權的條件。在出賣他人之物的情形中，即便出賣他人之物的買賣合同被認定生效，沒有滿足善意取得構成要件的，並不能在當事人之間發生標的物所有權移轉的法律效果。
2.保證期間之「變」。
保證期間不是訴訟時效期間，也不是除斥期間，是典型的或有期間。作為或有期間的保證期間制度構成民法典又一例價值判斷之「變」。首先，民法典合同編第693條就一般保證與連帶責任保證分別規定了債權人在保證期間內對保證人主張承擔保證責任的方式。其次，民法典合同編第694條回答了或有期間和訴訟時效期間之間的銜接關係。根據該條規定，在一般保證中，債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，還要等一般保證人的先訴抗辯權消滅，才開始計算債權人對保證人的債權請求權的訴訟時效期間。民法典合同編這一價值判斷結論值得肯定，對解決保證合同的糾紛具有重要意義。
3.融資租賃合同效力之「變」。
民法典合同編在融資租賃合同中新設第738條，根據該條規定，出租人未取得經營使用該租賃物應當取得的行政許可的，不影響融資租賃合同的效力。此規定頗值贊同。出租人在融資租賃合同中事實上承擔融資者的角色，真正對租賃物進行經營使用是承租人。而承租人未取得相應行政許可時，融資租賃合同的效力如何，民法典未作規定，值得未來深入探討。
（四）個人信息保護之「變」
信息社會自然人個人信息受法律保護的必要性和正當性日益凸顯。民法典人格權編第1034條至1039條關於自然人個人信息受法律保護的規定就是對「時代之問」最好的一個回答。
（五）侵權責任歸責原則之「變」
民法通則、侵權責任法對損害賠償以外的停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產這四種類型承擔方式歸責原則的回答並不明確。民法典侵權責任編第1167條事實上表明其歸責原則一般是嚴格責任原則，在這一點上區別於損害賠償，這是價值判斷結論上重要的改變和調整。
三、解釋選擇與立法技術之「變」。
解釋選擇問題之「變」會影響民法典法律條文的表述，但並不會改變適用法律解決糾紛的結論。如總則編將以往民事立法中的「民事行為」改為「民事法律行為」、「其他組織」改為「非法人組織」，合同編將「居間合同」改為「中介合同」等。
立法技術之「變」首推人格權獨立成編。人格權獨立成編具有開創性意義，更能實現民法典重視民事主體，特別是自然人人格權益的確認和保障這一目標。侵權責任法獨立成編，不僅因為先前侵權責任法的頒布，更是因為侵權責任涵蓋內容的廣泛。民法典未設債法總則，無因管理、不當得利進入民法典合同編的第三分編作為準合同也是立法技術的安排。與民法通則相異，民法典總則編設置了上一位階的法人類型，改變了法人規則的梳理方式，也屬於立法技術之「變」。
四、結語。
我國民法典的編纂，乃是在既有民事立法和法律共識的基礎上承前啟後，繼往開來，而非另起爐灶，推倒重來。在民法典編纂的背景下，對於我國既有民事法律傳統的保留或捨棄問題，討論者應當持守這樣的論辯規則：如果沒有足夠充分且正當的理由要求我們去改變傳統，持守傳統就是唯一的選擇。民法典是以「不變」為原則，以「變」為例外的。
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