商業機會即「商機」，是預期能夠產生利潤的機會。國家工作人員利用職務上的便利，向他人索取或者收受商業機會的，是否屬於受賄？肯定論者認為，商業機會本身屬於一種經濟利益，實踐中也存在買賣商業機會的情形，故商業機會屬於可以用金錢進行衡量的財產性利益，對索取、收受商業機會的以受賄論處。否定論者則認為，商業機會屬於非財產性利益，對索取、收受商業機會的不以受賄論處。對此，筆者認為不能一概而論，而需具體情況具體分析。
一、商業機會屬於非財產性利益，索取、收受商業機會的一般不以受賄論處。
商業機會顯然不屬於財物，是否屬於財產性利益？所謂財產性利益，是指可以折算為貨幣的物質利益，或者需要支付貨幣的其他利益，即財產性利益在貨幣對價上具有相對確定性。不可否認，商業機會本身具有一定的經濟利益，甚至存在一定的交換價值，但最終能否獲利、獲取多大的經濟利益，因為市場等因素，具有不確定性。事實上，也難以相對客觀地評估商業機會的價值，故商業機會不屬於財產性利益而屬於非財產性利益，根據刑法規定，索取、收受商業機會的不以受賄論處，而屬於一般違紀行為。
二、索取、收受商業機會後自己進行經營並獲取收益的不以受賄論處。
國家工作人員利用職務便利，索取或者收受商業機會，之後通過實質性的經營活動獲取收益的，因獲取的收益系通過市場經營行為所得，而非直接索取、收受他人財物，故不屬於受賄。
三、索取、收受的商業機會明顯抬高利潤的以受賄論處。
國家工作人員利用職務便利，在向他人索取、收受商業機會過程中要求抬高利潤空間，且明顯高於市場行情的，屬於以變相形式索取、收受賄賂，應以受賄論處。因一般性索取、收受商業機會行為不以受賄論處，故該情況下的受賄數額應以抬高利潤部分對應的錢款認定。如某銷售業務，一般市場行情是給予佣金10萬元，後抬高利潤給予佣金15萬元，顯然，抬高利潤部分對應的5萬元屬於賄賂款。
四、索取、收受商業機會後未付出實質性經營活動而獲取收益或者所獲取的收益明顯高於相應經營活動應得收益的以受賄論處。
國家工作人員沒有付出實質性經營活動而獲取收益的，或者所獲取的收益明顯高於相應經營活動應得收益的，對不應該獲取的收益部分，因與職務存在關聯，具有權錢交易性質，系利用職務便利以索取、收受商業機會為名行索取、收受他人財物之實，屬於變相索取、收受賄賂，應以受賄論處。
如王某利用職務便利，向其轄區內開發房產的彭浦公司索取「寶聯新苑」的代理銷售業務。由於「寶聯新苑」20套房產早於王某索要代理銷售業務前已內定銷售完畢，但迫於受制於王某的職務影響，彭浦公司還是與其妻壽某控制的天雍公司簽訂代理銷售合同。後壽某指派一人到彭浦公司，為彭浦公司填寫幾份內定的商品房銷售合同，彭浦公司被迫支付30萬餘元「利潤」。本案中，「寶聯新苑」樓盤已內定銷售完畢，且彭浦公司已有銷售人員，彭浦公司之所以同意由壽某進行代銷是因為受制約於王某的職務。在彭浦公司與天雍公司簽約後，天雍公司只有一名銷售員，並未提供實質性服務，與彭浦公司支付的佣金不等價，故王某與壽某所獲取的29萬餘元應認定為賄賂款。
五、將索取、收受的商業機會交予具有職務制約關係的他人經營並獲取收益的以受賄論處。
經營商業機會所獲取的收益應歸屬於經營者。國家工作人員利用對經營者的職務制約關係，索取或者收受本該屬於經營者所獲取的全部或者部分收益的，實質上系利用職務便利向商業機會經營者索取、收受財物，屬於受賄。其中，行賄人為商業機會經營者，而非商業機會提供者。
再以前述王某案為例。王某利用職務便利，向轄區內開發房產的星苑公司索要房產銷售代理業務，指定轄區內的民強公司與星苑公司簽訂「星際公寓」代理銷售合同，並要求民強公司扣除成本後將所得利潤給予王某之妻壽某。在樓盤銷售期間，星苑公司共支付65萬餘元，民強公司將扣除成本後的27萬餘元匯入壽某控制的天雍公司賬戶內。本案中，王某向星苑公司索取的房產銷售代理業務屬於商業機會，該索取行為本身不屬於受賄。但王某指定由民強公司經營房產銷售代理業務，如此，扣除成本後的27萬餘元經營利潤應屬於民強公司，而非屬於王某。王某利用對民強公司的職務制約關係不勞而獲27萬餘元，實質上是向民強公司索取27萬餘元，屬於受賄。
六、索取、收受商業機會後交予無職務制約關係的他人經營並獲取收益的宜以受賄論處。
前面已述，將索取、收受的商業機會交予具有職務制約關係的他人經營並獲取收益的以受賄論處。對於將索取、收受的商業機會交予無職務制約關係的他人經營並獲取收益的，其實也是不勞而獲，但區別在於前者所獲取的收益與職務存在關聯，故以受賄論處，而後者所獲取的收益與職務無關聯，如將索取、收受的商業機會轉賣他人獲利一般，此時能否以受賄論處？再以前述王某案為例。王某利用職務便利，向轄區內開發房產的傑旺公司索要「崇文園」小區項目的門窗製作業務，並安排其朋友劉某去尋找承攬方。後劉某將門窗製作業務交予他人承攬，並從承攬方獲取收益10萬元。對該案及類似案件如何定性，存在不同意見。
第一種意見認為，不以受賄論處。索取、收受商業機會行為本身不屬於受賄，再將商業機會交予他人經營，因所獲取的收益與職務無關，而系將商業機會交予他人經營所分取的利潤，顯然不是權錢交易，故不以受賄論處。而且，如認定為受賄，那行賄人是誰？因索取、收受商業機會行為本身不屬於受賄，故商業機會提供者並非行賄人。商業機會經營者即承攬方，其將部分利潤給予國家工作人員是對「提供」商業機會的分成，而與職務無關，故商業機會經營者也非行賄人。賄賂犯罪屬於對向犯，從行為方式看，有受賄必有行賄，無行賄人何來受賄。
第二種意見認為，可以受賄論處。將索取、收受的商業機會交予無職務制約關係的他人經營並獲取收益的，商業機會經營者是按照市場行情將部分利潤分與國家工作人員，因與職務無關，雙方之間不存在行受賄關係。就國家工作人員索取、收受商業機會而言，儘管商業機會屬於非財產性利益，其行為不屬於受賄，商業機會提供者即使為謀取不正當利益的也不屬於行賄，即從刑法規定來看雙方都不構成犯罪，但行受賄的客觀事實存在。國家工作人員將索取、收受的商業機會交予他人經營並獲取收益，即兌現了商業機會的價值，獲取了不該獲取的收益，而該收益正是其索取、收受商業機會所要達到的目的，具體而言，即以索取、收受商業機會為名行獲取相關收益為實，故此時應將所獲取的收益視為受賄數額。但需要注意的是，商業機會提供者向國家工作人員行賄的僅是非財產性利益，國家工作人員獲取的收益系其將所索取、收受的商業機會通過其他人員兌現所得，故商業機會提供者即使為謀取不正當利益的，其行為也不構成行賄罪。即在這種情況下，僅追究國家工作人員受賄罪的刑事責任。
筆者傾向第二種觀點，即宜以受賄論處。儘管該觀點可能導致這樣的後果，即索取、收受商業機會後自己經營並獲取收益的不以受賄論處，而交予他人經營獲取收益的反而以受賄論處。筆者認為並不矛盾，第一，索取、收受商業機會後自己經營，所獲取的收益系經營利潤，此時也難以區分和認定商業機會的對價，故不以受賄論處。第二，將索取、收受的商業機會交予無職務制約關係的他人經營並獲取收益，屬於不勞而獲，與索取、收受商業機會後沒有付出實質性經營活動而獲取收益或者所獲取的收益明顯高於相應經營活動應得的收益，屬於類似情況，應定性為受賄。如此，上述王某案中，王某從房產公司索取門窗製作業務的商業機會後，交予從市場中尋找到的承攬方承攬，後從承攬方處獲取收益10萬元，應視為其索取商業機會後的變現，具有賄賂款性質，即王某的行為屬於受賄。
七、利用職務便利為請託人獲取商業機會並索取、收受其財物的以受賄論處。
國家工作人員利用職務便利，為請託人獲取商業機會，事後索取、收受請託人財物的，其實質是利用職務便利為請託人謀取利益，之後索取、收受他人財物的屬於典型的受賄。
（作者單位：上海市高級人民法院）。
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一、商業機會屬於非財產性利益，索取、收受商業機會的一般不以受賄論處。
商業機會顯然不屬於財物，是否屬於財產性利益？所謂財產性利益，是指可以折算為貨幣的物質利益，或者需要支付貨幣的其他利益，即財產性利益在貨幣對價上具有相對確定性。不可否認，商業機會本身具有一定的經濟利益，甚至存在一定的交換價值，但最終能否獲利、獲取多大的經濟利益，因為市場等因素，具有不確定性。事實上，也難以相對客觀地評估商業機會的價值，故商業機會不屬於財產性利益而屬於非財產性利益，根據刑法規定，索取、收受商業機會的不以受賄論處，而屬於一般違紀行為。
二、索取、收受商業機會後自己進行經營並獲取收益的不以受賄論處。
國家工作人員利用職務便利，索取或者收受商業機會，之後通過實質性的經營活動獲取收益的，因獲取的收益系通過市場經營行為所得，而非直接索取、收受他人財物，故不屬於受賄。
三、索取、收受的商業機會明顯抬高利潤的以受賄論處。
國家工作人員利用職務便利，在向他人索取、收受商業機會過程中要求抬高利潤空間，且明顯高於市場行情的，屬於以變相形式索取、收受賄賂，應以受賄論處。因一般性索取、收受商業機會行為不以受賄論處，故該情況下的受賄數額應以抬高利潤部分對應的錢款認定。如某銷售業務，一般市場行情是給予佣金10萬元，後抬高利潤給予佣金15萬元，顯然，抬高利潤部分對應的5萬元屬於賄賂款。
四、索取、收受商業機會後未付出實質性經營活動而獲取收益或者所獲取的收益明顯高於相應經營活動應得收益的以受賄論處。
國家工作人員沒有付出實質性經營活動而獲取收益的，或者所獲取的收益明顯高於相應經營活動應得收益的，對不應該獲取的收益部分，因與職務存在關聯，具有權錢交易性質，系利用職務便利以索取、收受商業機會為名行索取、收受他人財物之實，屬於變相索取、收受賄賂，應以受賄論處。
如王某利用職務便利，向其轄區內開發房產的彭浦公司索取「寶聯新苑」的代理銷售業務。由於「寶聯新苑」20套房產早於王某索要代理銷售業務前已內定銷售完畢，但迫於受制於王某的職務影響，彭浦公司還是與其妻壽某控制的天雍公司簽訂代理銷售合同。後壽某指派一人到彭浦公司，為彭浦公司填寫幾份內定的商品房銷售合同，彭浦公司被迫支付30萬餘元「利潤」。本案中，「寶聯新苑」樓盤已內定銷售完畢，且彭浦公司已有銷售人員，彭浦公司之所以同意由壽某進行代銷是因為受制約於王某的職務。在彭浦公司與天雍公司簽約後，天雍公司只有一名銷售員，並未提供實質性服務，與彭浦公司支付的佣金不等價，故王某與壽某所獲取的29萬餘元應認定為賄賂款。
五、將索取、收受的商業機會交予具有職務制約關係的他人經營並獲取收益的以受賄論處。
經營商業機會所獲取的收益應歸屬於經營者。國家工作人員利用對經營者的職務制約關係，索取或者收受本該屬於經營者所獲取的全部或者部分收益的，實質上系利用職務便利向商業機會經營者索取、收受財物，屬於受賄。其中，行賄人為商業機會經營者，而非商業機會提供者。
再以前述王某案為例。王某利用職務便利，向轄區內開發房產的星苑公司索要房產銷售代理業務，指定轄區內的民強公司與星苑公司簽訂「星際公寓」代理銷售合同，並要求民強公司扣除成本後將所得利潤給予王某之妻壽某。在樓盤銷售期間，星苑公司共支付65萬餘元，民強公司將扣除成本後的27萬餘元匯入壽某控制的天雍公司賬戶內。本案中，王某向星苑公司索取的房產銷售代理業務屬於商業機會，該索取行為本身不屬於受賄。但王某指定由民強公司經營房產銷售代理業務，如此，扣除成本後的27萬餘元經營利潤應屬於民強公司，而非屬於王某。王某利用對民強公司的職務制約關係不勞而獲27萬餘元，實質上是向民強公司索取27萬餘元，屬於受賄。
六、索取、收受商業機會後交予無職務制約關係的他人經營並獲取收益的宜以受賄論處。
前面已述，將索取、收受的商業機會交予具有職務制約關係的他人經營並獲取收益的以受賄論處。對於將索取、收受的商業機會交予無職務制約關係的他人經營並獲取收益的，其實也是不勞而獲，但區別在於前者所獲取的收益與職務存在關聯，故以受賄論處，而後者所獲取的收益與職務無關聯，如將索取、收受的商業機會轉賣他人獲利一般，此時能否以受賄論處？再以前述王某案為例。王某利用職務便利，向轄區內開發房產的傑旺公司索要「崇文園」小區項目的門窗製作業務，並安排其朋友劉某去尋找承攬方。後劉某將門窗製作業務交予他人承攬，並從承攬方獲取收益10萬元。對該案及類似案件如何定性，存在不同意見。
第一種意見認為，不以受賄論處。索取、收受商業機會行為本身不屬於受賄，再將商業機會交予他人經營，因所獲取的收益與職務無關，而系將商業機會交予他人經營所分取的利潤，顯然不是權錢交易，故不以受賄論處。而且，如認定為受賄，那行賄人是誰？因索取、收受商業機會行為本身不屬於受賄，故商業機會提供者並非行賄人。商業機會經營者即承攬方，其將部分利潤給予國家工作人員是對「提供」商業機會的分成，而與職務無關，故商業機會經營者也非行賄人。賄賂犯罪屬於對向犯，從行為方式看，有受賄必有行賄，無行賄人何來受賄。
第二種意見認為，可以受賄論處。將索取、收受的商業機會交予無職務制約關係的他人經營並獲取收益的，商業機會經營者是按照市場行情將部分利潤分與國家工作人員，因與職務無關，雙方之間不存在行受賄關係。就國家工作人員索取、收受商業機會而言，儘管商業機會屬於非財產性利益，其行為不屬於受賄，商業機會提供者即使為謀取不正當利益的也不屬於行賄，即從刑法規定來看雙方都不構成犯罪，但行受賄的客觀事實存在。國家工作人員將索取、收受的商業機會交予他人經營並獲取收益，即兌現了商業機會的價值，獲取了不該獲取的收益，而該收益正是其索取、收受商業機會所要達到的目的，具體而言，即以索取、收受商業機會為名行獲取相關收益為實，故此時應將所獲取的收益視為受賄數額。但需要注意的是，商業機會提供者向國家工作人員行賄的僅是非財產性利益，國家工作人員獲取的收益系其將所索取、收受的商業機會通過其他人員兌現所得，故商業機會提供者即使為謀取不正當利益的，其行為也不構成行賄罪。即在這種情況下，僅追究國家工作人員受賄罪的刑事責任。
筆者傾向第二種觀點，即宜以受賄論處。儘管該觀點可能導致這樣的後果，即索取、收受商業機會後自己經營並獲取收益的不以受賄論處，而交予他人經營獲取收益的反而以受賄論處。筆者認為並不矛盾，第一，索取、收受商業機會後自己經營，所獲取的收益系經營利潤，此時也難以區分和認定商業機會的對價，故不以受賄論處。第二，將索取、收受的商業機會交予無職務制約關係的他人經營並獲取收益，屬於不勞而獲，與索取、收受商業機會後沒有付出實質性經營活動而獲取收益或者所獲取的收益明顯高於相應經營活動應得的收益，屬於類似情況，應定性為受賄。如此，上述王某案中，王某從房產公司索取門窗製作業務的商業機會後，交予從市場中尋找到的承攬方承攬，後從承攬方處獲取收益10萬元，應視為其索取商業機會後的變現，具有賄賂款性質，即王某的行為屬於受賄。
七、利用職務便利為請託人獲取商業機會並索取、收受其財物的以受賄論處。
國家工作人員利用職務便利，為請託人獲取商業機會，事後索取、收受請託人財物的，其實質是利用職務便利為請託人謀取利益，之後索取、收受他人財物的屬於典型的受賄。
（作者單位：上海市高級人民法院）。
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