行政訴訟中的證據與運用[朗讀]

行政訴訟中的證據與運用。
*下文根據張南寧博士今年9月24日在湖南大學·民航中南地區管理局監察員持續法律培訓班上的演講整理而成。
全文約8872字，細讀約需25分鐘。
目錄
第一節 行政訴訟證據概述
第二節 行政訴訟的證明責任
第三節 行政訴訟的證據規則
第四節 行政訴訟的證明標準
第五節 行政訴訟的證據保全
01
行政訴訟證據概述
1.1 概念
整個證據法體系都是圍繞兩個概念來進行設計的：事實和證據。
1.1.1事實是什麼？
金岳霖先生在《知識論》中把事實界定為接受了的或安排了的所有。通俗的來講，事實是一切感性呈現只有經過認識主觀的判斷，只有經過人的主觀的感知和判斷，才能成為事實。
無論在司法當中還是在行政執法當中，我們去查清一個案件，了解一個事實，我們了解的並不是客觀事實。而是通過證據以及各種材料來感覺、知道過去發生了什麼，通過人的主觀感受來確認過去客觀存在的東西，所以說在司法當中、現實生活當中、行政執法當中的某一個事實，實際上講的是經驗事實？
我們可以這樣理解，事實是人對呈現於感官之前的事物或者情況的一種判斷，是人的一種主觀認識。從這個角度來說，就不存在什麼過去的事實或將來的事實？
那麼我們在行政訴訟當中，認定某一個案件事實，是通過現在的證據在法庭上面確定了某一個事實，也就是法律事實。
我們設計各種訴訟程序，根據設定各種規則，目的就是為了讓法律事實，去儘量接近那個我們不知道的客觀事實。如果兩個重合了，那麼這個事實認定理論上來講就是準確的。
1.1.2什麼是證據？
我們在日常工作和生活中經常會提出或發布某些情況，那麼觀眾就會問：你有什麼證據？簡單地說證據就是能夠用來證明某一個事實主張的一切材料或信息？
證據不等同於事實，但是某些證據本身也是事實。比如說證人證言，證人在法庭上面陳述某個事實的時候，這是一個證據，同時也是一個事實。我們把它叫做證據性事實。
證據只是用來證明案件事實（分為法律事實和客觀事實），而非證明案件真實情況，並不一定能反映案件的客觀事實。
1.1.3證據的基本屬性（可采性）
證據的一個基本屬性就是可采性，它包括：
（1）相關性：與案件事實存在聯繫。相關性是相對的，它只是相對某一個要證明的事實來說的。相關性是一種程度，所以我們不能簡單地說某個證據沒有相關性，除非它與待證事實的相關度是零。
（2）合法性：取得方式符合法律的要求和法定的程序。收集證據必須要遵循一定的程序和規則，合法性的目的有兩個，一是為了保證收集證據的準確性和真實性；而是為了保證訴訟當中各方參與的合法權利。
（3）真實性：客觀真實。對證據的這個屬性學術界存在爭議，我認為稱為可信性更合適，比如：鑑定結論（dna、電子數據鑑定等），不能用真實性來代替準確性和可靠性。
（4）證明力：證明的程度。是指證據對案件事實的證明作用與效力的大小強弱。證明力和相關性這兩個概念有關係，但不能等同。在法庭質證過程中如果律師對證據的三性沒有異議，通常情況下法庭可採納證據作為認定事實的依據，實際上在很多情況下證據的三性沒有問題，但證明力弱的證據仍然不能證明待證案件事實。
行政訴訟法中只談到了證據的三個屬性。相關性，合法性和真實性，但對證據進行質證的時候，我們還要對證據證明力進行審查和質證。
1.1.4行政訴訟中的證據制度特點
（1) 舉證責任的分擔不同。
刑事訴訟中證明有罪的責任是公訴機關；民事訴訟當中實行誰主張誰舉證；行政訴訟當中舉證責任的分配是行政機關來證明行政行為的合法性。
（2) 證明要求的側重點不同。
在刑事訴訟當中，重點在：犯罪事實、犯罪構成要件、主觀故意等，甚至還有程序性的事實。在民事訴訟當中主要是事實主張，但是在行政訴訟當中證明的要求是指行政行為的合法性的問題。
（3) 證明對象不同。
1.1.5行政執法證據與行政訴訟證據的區別
行政執法證據指的就是行政主體在對特定相對人實現法律、法規、規章的規定時所依據的事實和材料。行政執法證據與行政訴訟證據的區別：
從來源上看，前者的來源既有公民法人主動遞交的證據，又有行政機關的調查取證，但總的來講限於相對人的情況。後者則還必須包括必要的證明行政主體行為過程是否合法的材料。另外，在一些特定情況下，規範性文件也起到一定的證明作用。
從性質上看，前者是所有據以作出具體行政行為的與行政相對人有關的事實和材料，行政機關不過是把這些事實和材料與法律、法規、規章業已確立的標準相比較，作出不同的具體行政行為。後者則是既研究相對人的情況，又研究行政行為主體本身的事實和材料，如行政行為的程序，行政主體的權限等。
從目的上看，使用行政執法證據的目的如上所述把國家法律、法規、規章正確的實施於相對人，也就是說之所以要調查、運用證據，是為了令國家機關行使其法定的管理權力。行政訴訟證據則是要證明行政機關所作出的具體行政行為的正確性，即確認行政機關的行為的合法性。
從處理方式上看，行政執行證據僅由行政機關單方面作出自己的評判(聽政程序除外)。行政訴訟證據則必須在法庭上經過雙方的質證和法庭的確認之後，才能起到證明爭議事實的作用。
1.2證據分類（學理）
1.2.1本證和反證——根據提出證據主體的不同及其證明的事實不同
所謂本證，是指在民事訴訟中負有證明責任的一方當事人提出的用於證明自己所主張事實的證據。所謂反證，是指沒有證明責任的一方當事人提出的為證明對方主張事實不真實的證據。本證和反證與當事人在訴訟中是原告還是被告沒有關係，而與證據是否由承擔證明責任的人提出有直接關係。
1.2.2直接證據和間接證據——根據證據與待證事實之間的關係
直接證據，是指與待證事實具有直接聯繫，能夠單獨地直接證明待證事實的證據。比如說證人證言就是直接證據。
間接證據，是指與待證事實之間具有間接聯繫，不能單獨直接證明待證事實的證據；比如說物證就是間接證據。所以直接證據不一定比間接證據更有證明價值。
1.2.3原始證據和傳來證據——根據證據來源的不同
原始證據。是指司法人員直接從原始出處獲取的未經複製和轉述的證據。司法人員直接從刑事被害人或民事訴訟當事人處獲取的陳述，從目睹證人處得到的有關案情的證言，刑事被告人的供述，物證的原件，書證的原本等均為原始證據。
傳來證據，原始證據的對稱。是指來源於他人轉述或傳抄等間接途徑的第二手事實材料。傳來證據與直接來源於案件事實的原始證據有重大差別，其可靠性一般不及原始證據。
1.2.4言詞證據和有形證據——根據證據的表現形式不同
這是美國聯邦證據規則（英美法系）使用的一種分類方法。
凡是表現為人的陳述，即以言詞作為表現形式的證據，是言詞證據。在法律規定的幾種證據中，證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解、鑑定結論都屬於言詞證據。
有形證據，包括物證、圖表，只要有形狀的，是有形證據。
1.3 法定證據種類
《行政訴訟法》第三十三條的證據種類包括：書證、物證、視聽資料、電子數據、證人證言、當事人陳述、鑑定結論、勘驗筆錄及現場筆錄。
02
行政訴訟的證明責任。

2.1 概念
2.1.1證明責任的內涵
由一方當事人提供證據予以證明，如果其提供不出證明相應事實情況的證據，則承擔敗訴風險及不利後果的制度。
（1) 在英美法系中，證明責任主要包括提出證據的責任和說服責任。
（2)德國法學家主要以主管責任和客觀責任來構建其證明責任理論體系。
舉證責任是一種風險，即一種不利後果出現的可能性。舉證責任這種不利的風險是由法律規定在當事人身上，不是當事人選擇的結果。
2.1.2證明責任的轉移
訴訟活動一般實行「誰主張、誰舉證」，這是證明責任分配的一般原則。
證明責任轉移是指在訴訟審理過程中，承擔證明責任的當事人提出證據對要件事實予以證明後，對方當事人基於使該項證明發生動搖的必要性所承擔的提供證據責任。
2.1.3證明責任倒置
指對一方當事人提出的權利主張所依據的事實，由否定其權利主張或否定其部分事實構成要件的對方當事人承擔證明責任的一種證明責任分配形式。
證明責任倒置一般都是以法律推定的形式明確規定的。
被告承擔證明責任的倒置主要是持有型犯罪（非法持有槍枝，巨額財產來源不明），還有我們今天要講的行政訴訟。
2.2 舉證責任分配
我國2013年《行政訴訟法》第34、35條，被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供做出該具體行政行為的證據和所依據的規範性文件。
在訴訟過程中，被告及其訴訟代理人不得自行向原告、第三人和證人收集證據。做出這樣的規定，主要原因是：
（1) 由被告方承擔舉證責任有利於保護原告一方的訴權。
（2) 由被告方承擔舉證責任，有利於充分發揮行政主體的舉證優勢。
（3) 由被告方承擔舉證責任，有利於促進行政主體依法行政。
2.3 舉證範圍
被告的舉證範圍：事實依據+法律依據（作出具體行政行為的證據和所依據的規範性文件）。
原告的舉證範圍：
（1）證明起訴符合法定條件，但被告認為原告起訴超過起訴期限的除外。
（2）在起訴被告不作為案件中，證明其提出申請的事實。
（3）在一併提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實。
（4）其他應當由原告承擔舉證責任的事項。
2.4 舉證時限
舉證期限是我們國家的特殊制度，目的是為了節約司法資源提高訴訟效率。
行政訴訟中被告的舉證期限：應當在收到起訴狀副本之日起10日內。因不可抗力或其他正當事由，應當在收到起訴狀副本之日起10日內向法院提出延期申請。法院准許的，應當在正當事由消除後10日內提供。逾期提供的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據。
原告或第三人的舉證期限：應當在開庭審理前或者法院指定的交換證據之日。因正當事由申請延期提供證據的，經法院准許，可以在法庭調查中提供。逾期提供證據的，視為放棄舉證權利。
在第一審程序中無正當事由未提供而在第二審程序中提供的證據，法院不予接納；但新證據除外。
【案例】東星航空訴民航中南局行政訴訟案。
03
行政訴訟的證據規則
3.1 提供證據的規則
3.1.1人民法院有權要求當事人提供或者補充證據；
在訴訟過程中，行政主體不得自行向原告和證人收集證據。這是行政主體舉證責任的派生規定，也是實施具體行政行為「先取證，後處理」的要求。例外在於被告在作出具體行政行為時已經收集證據，但因不可抗力等正當理由不能提供的除外，不可抗力消除後應及時履行義務。
3.1.2行政訴訟當事人有向人民法院主動、及時提供證據的權利和義務；
3.1.3在訴訟中，專門性問題應當由法定的或指定的鑑定部門鑑定；
3.1.4各類證據的提供規則
比如：物證不方便提交至法庭，可拍照或錄音錄像；證人證言則一般要求證人出庭作證。
3.2 調取、收集證據的規則
3.2.1一般規則
全面、及時、客觀、真實。
3.2.2法院的取證規則
與英美法系不同，在我們國家，人民法院有權向有關行政機關報以及其他組織、公民調取證據；但也存在著限制條件——法定情形、適用條件。只有對以下三種類型的證據，才可以申請法院調取證據：
(1)由國家有關部門保存而須由法院調取的證據材料。
(2)涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的證據材料。
(3)確因客觀原因不能自行收集的其他證據材料。
3.2.3當事人的取證申請及其審查
必須取證申請書；針對申請結果可申請複議一次。
3.2.4當事人的取證規則
被告的取證規則：被告及其代理人不得自行向原告和證人收集證據。
原告或第三人的取證問題：舉證時效的限制。
書證收集要求：
(1)提供書證的原件，原本、正本和副本均屬於書證的原件。提供原件確有困難的，可以提供與原件核對無誤的複印件、照片、節錄本(如：帳本、票據、名片、標誌牌等），標明「經核對與原件無誤」，註明出證日期、證據出處。
(2)提供由有關部門保管的書證原件的複製件、影印件或者抄錄件的，應當註明出處，經該部門核對無異後加蓋其印章。
(3)提供報表、圖紙、會計帳冊、專業技術資料、科技文獻等書證的，應當附有說明材料。
(4)被告提供的被訴具體行政行為所依據的詢問、陳述、談話類筆錄，應當有行政執法人員、被詢問人、陳述人、談話人簽名或者蓋章。
物證搜集要求：
（1）提供原物。提供原物確有困難的，可以提供與原物核對無誤的複製件或者證明該物證的照片、錄像等其他證據。
（2）原物為數量較多的種類物的，提供其中的一部分。
視聽資料收集要求：
(1)提供有關資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供複製件。
(2)註明製作方法、製作時間、製作人和證明對象等。
(3)聲音資料應當附有該聲音內容的文字記錄。
證人證言收集要求：
（1）寫明證人的姓名、年齡、性別、職業、住址等基本情況。
（2）有證人的簽名，不能簽名的，應當以蓋章等方式證明。
（3）註明出具日期。
（4）附有居民身份證複印件等證明證人身份的文件。
（5）兩人以上。
3.2.5被告的取證規則


除了要遵循以上證據規則外，還有一條禁止性規則：被告及其代理人不得自行向原告和證人收集證據。
3.3 出庭作證規則
凡是知道案件事實的人都有出庭作證的義務。對方認可的可以作為定案依據，對方不認可的則需要證人出庭作證。
不能正確表達意志的人不能作證。
在舉證期屆滿前申請證人作證；要求證人出庭作證必須在舉證期屆滿前申請。
不能使用誘導性問題。誘導性問題，誘導性提問或稱暗示性問題、封閉性問題；往往是問題中包含了答案，通常是前面是陳述，後面跟一句「是不是」，被詢問者只能回答是或者不是，沒有第三種答案。而開放性的問題則不一樣，比如:你那天做了什麼？通常情況下詢問者是不能預料證人回答的內容？
在中國無論是刑事案件還是民事案件還不存在完全的交叉詢問制度。所以，我國訴訟法規定詢問證人不能使用誘導性問題是不準確的。因為按照證據法原理，只有在直接詢問中不能使用誘導性問題。而交叉詢問的核心就是誘導性問題的運用，否則交叉詢問就失去了意義。
3.4 質證的規則
3.4.1關於質證的法律效力。
沒有經過質證的證據材料，不得作為法院認定事實的依據。
3.4.2可以不經質證的證據及其要求。
當事人在庭前證據交換過程中沒有爭議並記錄在卷的證據，經審判人員在庭審中說明後，可以作為認定案件事實的依據。
3.4.3關於質證的內容。
當事人應當圍繞證據的關聯性、合法性和真實性，針對證據有無證明效力以及證明效力大小，進行質證。
3.4.4質證的方式。
在審判人員的主持下，當事人對證據進行對質、辯論、說明、解釋、反駁的活動。
3.5 認證規則
3.5.1人民法院應當全面、客觀地審查各種證據
人民法院應當按照法定程序審查各種證據。
（1）審查證據的來源。
（2）審查證據的內容和形式。
（3）審查證據取得的方法。
（4）審查相關證據之間的關係。
3.5.2不得認定的證據
（1）非法取得的證據不得認定。
在我們國家的非法證據主要指的是非法言詞證據。非法實物證據有著非常嚴格的要求，主要有三個方面的要求：一是違反法定程序；二是可能嚴重侵犯人權或者嚴重影響司法公正；三是無法補正。有著三個條才能排除非法實物證據，實物中是非常難的。
特別要注意的是：非法證據與不合法證據的區別；一個是排除，一個是不予採納。在非法證據排除程序中沒有被排除的證據並不代表該證據具有合法性，非法證據排除與不合法證據不採納是兩個不同層次的問題。
（2）被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為後或者在訴訟程序中自行收集的證據。
（3）被告在行政程序中非法剝奪公民、法人或者其他組織依法享有的權利所採用的證據。
（4）原告或者第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據的證據。
（5）複議機關在複議程序中收集和補充的證據，或者作出原具體行政行為的行政機關在複議程序中未向複議機關提交的證據。
（6）被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據，原告依法應當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據，法院一般不予採納。
3.5.3可以直接認定的（司法認知）
（1）眾所周知的事實。
（2）自然規律及定理。
（3）按照法律規定推定的事實（比如：交通事故中近親屬的死亡時間的推定）。
（4）已經依法證明的事實。
（5）根據日常生活經驗法則推定的事實。
3.5.4不能單獨作為定案依據的證據
（1) 未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相適應的證言。
（2) 與一方當事人有親屬關係或者其他密切關係的證人所作的對該當事人有利的證言，或者與一方當事人有不利關係的證人所作的對該當事人不利的證言。
（3)應當出庭作證而無正當理由不出庭作證的證人證言。
（4) 難以識別是否經過修改的視聽資料。
（5) 無法與原件、原物核對的複製件或者複製品。
（6) 經一方當事人或者他人改動，對方當事人不予認可的證據材料。
（7) 其他不能單獨作為定案依據的證據材料。
【案例】北京希優公司訴民航華北局投訴處理決定及民航局行政複議決定案。裁判要旨：民航局作為民航工程招投標行政監管部門，並不具有對投標產品是否侵犯他人智慧財產權的實質審查判斷權，在查證投標人已提交智慧財產權承諾函及不違規承諾書的情況下，民航局既已完成相應的形式審查職責，如其他公民、法人或其他組織認為投標產品侵害其智慧財產權，應通過相應的救濟途徑解決。
04
行政訴訟的證明標準
證明標準，又稱「證明要求」。是指法律要求的訴訟證明中運用證據證明案件事實所要達到的程度。
4.1三大訴訟證明標準的差異
刑事訴訟程序：證明標準要求最高。證據確實充分，排除合理懷疑。
行政訴訟程序：證據確鑿，介於刑事訴訟程序與民事訴訟程序之間。
民事訴訟程序：優勢證據規則。
【辛普森案】1994年，前美式橄欖球運動員辛普森(o.j.simpson)殺妻一案成為當時美國最為轟動的事件。此案當時的審理一波三折，辛普森(o.j.simpson)在用刀殺前妻及餐館的侍應生郎·高曼兩項一級謀殺罪的指控中，由於警方的幾個重大失誤導致有力證據的失效，以無罪獲釋，僅被民事判定為對兩人的死亡負有責任。本案也成為美國歷史上疑罪從無的最大案件。
4.2行政訴訟證明標準
我國2013年《行政訴訟法》將行政訴訟證明標準界定為「證據確鑿」。
一是對於行政行為合法性的證明，應當達到刑事訴訟的證明標準，即「排除合理懷疑」、「內心確信」或 「確信無疑」。
二是對授益性行政行為，原告需要證明的事實和一些程序性事實，應當適用民事訴訟的證明標準，即「高度蓋然性」。
【案例】夏欣與中國民用航空局信息公開案。原告夏欣訴稱：其於2017年3月2日乘坐ca965號航班（北京-法蘭克福），該航班起飛準點，但到達延誤近一個小時。原告於2017年3月5日通過被告網站申請確認該航班延誤原因，被告運行監控中心於2017年3月9日作出被訴答覆，確認該航班延誤原因為「天氣原因」。原告認為，該航班準點起飛，且事發時起飛、目的地天氣晴好。而在該航班登機時，空乘便告知原告落地時間大概晚點1小時，故由此推測該航班的延誤真實原因完全系承運人國航因素（如：違反合同臨時調整飛行線路、繞路飛行，或者飛行速度控制不當所致），系承運人責任，並非「天氣原因」這樣的不可抗力因素。依據《蒙特婁公約》第十九條，承運人原因導致的航班延誤，承運人需要承擔賠償責任。現在國航謊報延誤原因，就是為了規避責任。被告作為監管機構應當認真對待旅客的航班延誤確認申請，給出客觀、真實的航班延誤原因。現被告之行為，事實上包庇、縱容了承運人的違約，侵害了原告的合法權益，故訴至法院，請求撤銷被告作出的被訴答覆，責令被告限期就原告於2017年3月2日ca965航班延誤真實原因進行核實並給予答覆。
05
行政訴訟的證據保全
5.1 證據保全的條件
（1）必須存在可能滅失或以後難以取得證據的情況。
（2）採取保全措施的證據必須是與案件有一定的關聯性。
（3）提請證據保全的時間一般應當是在訴訟開始之後法院調查程序開始之前。
（4）提供擔保。
5.2 證據保全的啟動方式
（1）由訴訟參加人以申請書，向人民法院提起。
（2）人民法院依職權主動採取保全措施。
5.3 證據保全的方法
（1）對證人證言的保全，一般採用製作證人證言筆錄或者進行錄音、錄像等方法。
（2）對物證的保全，一般由人民法院進行勘驗，製作勘驗筆錄，或者繪圖、拍照、錄像，也可以採取保存原物的方法。
（3）對書證的保全，一般可以採取拍照、複製等方法。
（4）行為保全。
附錄
如何才能確保事實清楚、證據充分、適用法律準確。

2012年底，a銷售代理公司經某外航航班（中國—b國）運輸了一票普通快件貨物。飛機在b國降落時，經b國民航局抽查，發現該票普貨內含疑似危險品。b國民航局遂將該信息通報至中國民航局。c地區管理局按照中國民航局的指示對該案進行了調查取證，最終認定託運人a銷售代理公司構成在普貨中夾帶危險品，並依據《中國民用航空危險品運輸管理規定》（ccar-276）第276.303條規定對其給予警告和罰款人民幣2萬元的行政處罰。
首先，要明確違法主體。ccar-276第276.303條規定了託運人在託運的普通貨物中夾帶危險品或者將危險品匿報、謊報為普通貨物託運的法律責任，但是該部規章中卻並沒有對「託運人」予以定義，而現實中在交運環節會涉及實際貨主、銷售代理公司等多方主體。由於本案屬於國際貨運，《中國民用航空貨物國際運輸規則》第三條將託運人定義為「與承運人訂立貨物運輸合同，其名稱出現在航空貨運單託運人欄內的人」，c地區管理局通過調查發現，實際與承運人訂立貨運合同，且在航空貨運單託運人欄記載的主體為a銷售代理公司，據此認定其為違法當事人。
需要注意的是，國內貨運與國際貨運中對託運人的界定不完全一致，因此在實施危險品違法運輸行政處罰時，要在分清國內運輸還是國際運輸的前提下界定違法主體。
其次，要準確界定違法行為的種類。在調查該類案件時，涉及違法行為種類的認定，即違法當事人到底是夾帶危險品，還是謊報危險品，或者是隱匿危險品？這就需要通過調查違法當事人的主觀方面來進行判斷，比如其主觀上是否知情等。
以本案為例，監察員通過調查了解到，實際貨主在交貨時沒有作出危險性聲明，而託運人a銷售代理公司在收貨時也僅通過客戶書面材料和貨物包裝進行辨別，沒有發現該貨物存在危險性。綜合這些情況，c地區管理局認為，沒有證據證明a銷售代理公司存在主觀謊報、匿報危險品的故意，最終認定其為普貨中夾帶危險品。
最後，要重點做好調查取證工作。調查取證環節是其中的一個重要環節，它是適用法律、實施裁量的基礎，直接關係到對違法事實的認定結論是否準確。在具體取證中要把握真實性、合法性和關聯性的標準，同時還要有證據鏈的意識，避免孤立地看待證據。
在本案中，監察員很好地完成了調查取證工作，收集了該票貨物交運時的運單、b國民航局關於貨物性質的證明材料、承運人地面代理人的調查報告、託運人管理人員的調查筆錄等證據；同時，考慮到該票貨物被扣留在b國，難以進行現場查驗，而貨物是否定性為危險品是案件關鍵所在，為了對貨物性質作出準確判斷，經託運人、承運人以及實際貨主的共同委託，第三方機構通過比對分析證實貨物確實屬於危險品。通過這一系列的調查取證，形成了一條完成的證據鏈，據此對違法主體、貨物性質、違法行為種類等問題予以準確認定，並適用法律作出上述處罰決定。
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