律師代理石家莊某建業集團有限公司與石家莊某商貿有限公司、劉某買賣合同糾紛案[朗讀]

【案情簡介】。
2014年5月19日，劉某與石家莊某建業集團有限公司（以下簡稱「建業集團」）簽訂《協議書》，掛靠建業集團承攬某房地產開發有限公司發包的某工程的基礎和主體。
2014年5月20日，劉某與石家莊某商貿有限公司（以下簡稱「商貿公司」）簽訂《建築材料買賣合同》。
2017年8月22日，商貿公司以劉某和建業集團為被告向法院起訴，請求判令二被告償還貨款3571026.35元及利息。
一審法院根據「禁止建築施工企業超越本企業資質等級許可的業務範圍或者以任何形式用其他建築施工企業的名義承攬工程。禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程」及「以掛靠形式從事民事活動，當事人請求掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人」的規定，以「建業集團借用資質給劉某施工，該行為違反了法律禁止性規定」為由，判決：一、被告劉某給付原告貨款3571026.35元及利息（其中以3518650.95元為基數從2015年1月1日起按年利率24%計算至實際履行之日止；以52375.4元為基數從2016年1月1日起按年利率24%計算至實際履行日止）；二、被告建業集團對上述欠款承擔連帶給付責任。
建業集團對一審判決第二項，即承擔連帶給付責任不服，委託律師代理其以商貿公司和劉某為被上訴人提起上訴。
二審法院以一審判決建業集團對劉某所欠商貿公司貨款承擔連帶給付責任，缺乏事實和法律依據為由，判決：撤銷一審判決第二項；改判駁回被上訴人商貿公司要求上訴人建業集團對於案涉欠款承擔連帶給付責任的訴訟請求。
【代理意見】。
代理律師認為，本案為買賣合同糾紛。爭議焦點為建業集團應否對劉某所欠商貿公司貨款承擔連帶給付責任，即在實際施工人掛靠建築施工企業施工過程中對外的商事糾紛中，被掛靠人應否擔責。具體而言，包括：（1）買賣行為是否突破了合同相對性；（2）掛靠針對的對象是工程還是買賣；（3）職務行為還是表見代理。
一、本案為買賣合同糾紛，而非承攬合同糾紛或者建設工程施工合同糾紛，以掛靠來判決上訴人承擔連帶責任，認定事實錯誤。
根據被上訴人商貿公司的訴訟請求、事實和理由，以及一審法院確定的案由可知，本案本質上是買賣合同糾紛，與掛靠並無關聯性，掛靠針對的對象是工程，即掛靠是為了借用資質承攬建設工程，管理費針對的也是資質的借用，而本案的建築材料買賣並不需要資質，不涉及施工企業的資質管理，更無需掛靠資質來進行，不能因為買賣行為涉及建設工程、買賣合同標的物可能用於工程，從而區別於普通的買賣合同糾紛案件，更不能因為買賣合同標的物的用途來倒推適用掛靠承攬建設工程的相關規定。
二、現行法律、司法解釋等無被掛靠人與掛靠人承擔買賣合同的連帶責任的規定，適用法律錯誤。
（一）適用《中華人民共和國建築法》第二十六條第二款判決上訴人承擔連帶責任錯誤。
《中華人民共和國建築法》第二十六條第二款為「禁止建築施工企業超越本企業資質等級許可的業務範圍或者以任何形式用其他建築施工企業的名義承攬工程。禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。」該款僅針對的是承攬工程，結合第一款「承包建築工程的單位應當持有依法取得的資質證書，並在其資質等級許可的業務範圍內承攬工程。」也是針對承攬工程，根據體系解釋，應解釋為「禁止建築施工企業以任何形式允許個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義，即掛靠承攬工程」，而本案為買賣合同關係，無需借用資質證書、營業執照。
（二）適用《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五十四條判決上訴人承擔實體法上的連帶責任錯誤。
《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五十四條「以掛靠形式從事民事活動，當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。」的規定僅是對以掛靠形式從事民事活動的「訴訟主體資格」進行的「程序法」上的確定，且需依「當事人請求」，並不能當然推定掛靠人和被掛靠人在「實體法」上必然承擔連帶責任。連帶責任是指具有特定法律關係的多數債務人中的任何一個人，均須對債權人承擔違反法定或約定義務後所產生的全部強制性後果的一種共同責任。本案中被上訴人商貿公司的訴訟請求僅主張「二被告償還原告貨款」，但並未明確是補充責任、連帶責任等何種共同責任，法院也沒有要求被上訴人進行明確，即適用程序法判決承擔實體法上的連帶責任錯誤。
（三）適用《中華人民共和國合同法》第一百零七條、一百零九條，卻突破合同相對性、判決上訴人承擔連帶責任錯誤。
《中華人民共和國合同法》第一百零七條、一百零九條均是規定在第七章「違約責任」下「當事人」的責任承擔。既然一審法院據此認定了違約責任，則說明認定《建築材料買賣合同》有效，而不是因為掛靠導致合同無效，既然合同有效，則應在審理該類案件時，根據買賣合同的簽訂、履行的相對性，在有效合同的雙方當事人之間進行責任認定，而不應在無法律特別規定的情況下擅自突破合同的相對性，判令合同當事人之外的上訴人承擔連帶責任。
三、本案買賣系被上訴人劉某個人行為，既非職務行為、亦非受託代理，更不構成表見代理，責任應由其自擔。
根據《建築材料買賣合同》和《商貿公司銷貨清單》的簽字可知，本案被上訴人劉某不是上訴人的職員，故既非職務行為；簽訂、履行合同中無上訴人的印章和授權，亦非受託代理；其以個人名義而不是以上訴人的名義簽訂、履行買賣合同，不符合《中華人民共和國合同法》第四十九條表見代理的構成要件要求的「相對人有理由相信行為人有代理權」的外觀表征，且根據《協議書》中「由本工程引起的一切債權、債務均由乙方劉某負擔」的約定，被上訴人商貿公司也並非「善意且無過失」，故本案買賣行為不構成表見代理，應嚴格堅持商事外觀主義原則，來分析交易外觀，本案被上訴人劉某不構成表見代理，其以自己的名義對外簽訂、履行買賣合同，按誠實信用原則理應自行承擔責任。
【判決結果】。
二審法院判決：撤銷一審判決第二項；改判駁回被上訴人商貿公司要求上訴人建業集團對於案涉欠款承擔連帶給付責任的訴訟請求。
【裁判文書】。
二審法院認為，本案爭議焦點為建業集團應否對劉某所欠商貿公司貨款承擔連帶給付責任。具體而言：掛靠經營是指掛靠人使用被掛靠人的經營資格和憑證並以被掛靠人的名義從事生產經營活動。
首先，劉某是以其個人名義與商貿公司簽訂的《建築材料買賣合同》，建業集團不是該買賣合同的當事人，根據合同相對性原則，建業集團在該買賣合同關係中既不享有權利，也不應承擔義務和責任。
其次，本案系買賣合同糾紛，而非建設工程施工合同糾紛，劉某沒有使用建業集團的經營資格和憑證並以建業集團的名義與商貿公司簽訂《建築材料買賣合同》，因此在案涉買賣合同關係中不存在劉某掛靠建業集團從事生產經營活動的情形。
最後，商貿公司承認其與劉某簽訂的《建築材料買賣合同》時，劉某向其提供了建業集團與劉某簽訂的《協議書》，而該協議明確約定由本工程引起的一切債權債務均由劉某負擔以及劉某不得以建業集團的名義向社會簽訂各類欠款協議，不得偽造私刻建業集團公章或用項目部章對外簽訂各類協議，由此可見，商貿公司對於劉某無權代表建業集團或與其簽訂《建築材料買賣合同》以及因鋼材買賣產生的債務應由劉某負擔是明知的，故商貿公司有關劉某與其簽訂《建築材料買賣合同》屬於職務行為的主張，不能成立。
綜上，二審法院認為，建業集團上訴請求成立，予以支持。一審判決建業集團對劉某所欠商貿公司貨款承擔連帶給付責任，缺乏事實和法律依據，應予糾正。判決：撤銷一審判決第二項；改判駁回被上訴人商貿公司要求上訴人建業集團對於案涉欠款承擔連帶給付責任的訴訟請求。
【案例評析】。
一、委託人知人善任。
建業集團一審敗訴後向律師進行諮詢，律師從認定事實、適用法律、責任承擔等方面為其提供了法律意見，律師分析認為，通常情況下，在撤銷原判、發回重審，以及改判這兩種結果中，二審法院極有可能的是撤銷原判、發回重審，給一審法院機會，讓其自行改正錯誤。而撤銷原判、發回重審無疑會增加各方的訴累、浪費司法資源，鑒於劉某對一審判決沒有上訴，建業集團可以考慮不論貨款本息由誰承擔，只要自身不承擔即可，故不針對貨款本息上訴，僅上訴要求撤銷一審判決第二項，並駁回對建業集團承擔連帶責任的訴訟請求。如此一來，二審法院僅就上訴請求的範圍進行審理，則有可能直接改判，這樣既減少了各方當事人的訴累，又節省了司法資源。律師的意見得到建業集團認可，建業集團用人不疑，使代理人無掣肘之處，在委託人和代理人之間沒有內耗，奠定了案件順利解決的堅實基礎。
二、受託人目營心匠。
代理人不但深入研究了本案涉及的基本法理，在《民事上訴狀》中明確指出本案應嚴格按合同相對性進行審理、掛靠針對的是承攬工程，並且結合本案實務，提交了進行法律調研時收集、整理的河北省高級人民法院民一庭在《建設工程案件訴調對接相關問題》中對此類問題的統一意見，即「掛靠人以自己名義與材料設備供應商簽訂買賣合同，材料設備供應商起訴要求被掛靠單位承擔合同責任的，不予支持。」同時提交了本案的審判長不久前作出的一份《民事判決書》中對此類案件表達的「無論在建設工程中為何種關係，均不能導致被掛靠人對案涉債務承擔連帶責任」基本觀點作為參考。
三、專業：請求權基礎必須紮實。
二審時，審判長當庭詢問商貿公司「劉某的行為是否為職務行為」時，商貿公司稱是職務行為。而代理人則指出如果對外從事相關行為人的身份為項目經理或職員，則對其行為的判斷當歸屬於職務行為或職務表見代理；如果對外從事相關行為人的身份為實際施工人，因為隸屬關係的缺乏，則只能看是否構成表見代理，而本案中劉某是個人行為。
四、實操：舉證責任是把雙刃劍。
商貿公司對劉某與建業集團簽訂的《協議書》的內容沒有進行嚴格審查，該協議中有「由本工程引起的一切債權、債務均由乙方劉某負擔」的約定，這反而證明其在交易上並非「善意且無過失」；並且商貿公司對該證據的證明對象進行表述時稱「在一審時，提交了劉某與建業集團簽訂的《協議書》用以證明簽訂《建築材料買賣合同》時知道建業集團是被掛靠人才同意賒銷貨物給劉某」。這形成了自認，證實商貿公司不符合「相對人有理由相信行為人有代理權」的外觀表征，即按商事外觀主義原則，劉某也不構成表見代理，建業集團不應該承擔連帶責任。
【結語和建議】。
在建設工程施工領域，掛靠、轉包、違法分包等違法經營行為層出不窮、屢見不鮮，實際施工人在施工過程中對外為買賣、租賃、借貸等商事交易所致糾紛引發激烈的利益對抗，而連帶責任使責任承擔主體由實際施工人擴張至建築公司，使建築施工企業承擔了嚴重的法律後果。根據《中華人民共和國合同法》規定的合同相對性原則，不存在同時約束實際施工人和建築施工企業商事交易糾紛的「連帶性」因素。除《中華人民共和國建築法》規定的因工程質量產生的連帶責任，以及《中華人民共和國侵權責任法》《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規定的因工程侵權等產生的連帶責任之外，在無法定或約定情形下，判令實際施工人與建築施工企業承擔連帶責任沒有依據。
綜上所述，對建設工程法律實務中的此類糾紛，建議從爭議解決路徑上妥善處理程序性和實體性問題，對案件進行抽絲剝繭、條分縷析，釐清法律關係，以期案結事了。
「文章來源網絡，如有侵權請聯繫刪除」。