婚內反家庭暴力法規則及保護[朗讀]

針對反家庭暴力這一熱門話題，中國社會科學研究院藍皮書《中國婦女發展報告》首次披露：在《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱「《婚姻法》」）和《中華人民共和國婦女權益保障法》的修改討論過程中，婚內強姦一直都是熱門話題。但遺憾的是，2001年頒布實施的《中華人民共和國婚姻法（修正案）》和2005年頒布實施的《中華人民共和國婦女權益保障法（修正案）》都迴避了「婚內強姦」這一概念。隨著西方女權主義的傳播和發展，在當今社會，性自由觀念逐漸深入人心，婚姻關係存續期間內的婦女性自由權也開始受到重視。本文擬對婚內強姦的實質和性質進行分析。
一、婚內強姦的實質：婚姻中性自主權與同居義務之衝突
婚內強姦是指在合法的婚姻關係存續期間，丈夫違背妻子的意志，以暴力、脅迫或者其他方法，強行與其發生性交的行為。刑法學界對於婚內強姦是否入罪的討論仍方興未艾，縱觀各個學者的主張大致可以分為肯定說、否定說與折中說三種情況。肯定說認為，妻子在婚姻家庭中擁有性自主權，丈夫不得未經妻子同意強制性交，否則構成強姦罪。否定說認為，產生婚姻關係後，配偶雙方自然而然地就具有同居義務，而性生活則是同居義務的重要內容之一，因此丈夫就可以對妻子主張性權利，當然地享有強姦的豁免權[1]（110）。而折中說認為，在某些特殊情況，例如離婚訴訟期間或者長時間分居期間，丈夫對妻子進行強制性行為才構成強姦。在婚內強姦問題上，學術界仁者見仁，智者見智。不過，通過深入分析各派學說的理論，不難發現，婚內強姦的實質，就是婚姻中性自決權和同居義務兩者之間的衝突和矛盾[2]（11-22）。學者對兩者不同的價值判斷和價值評價，自然會得出截然不同的結論。想要解決婚內性自主權和同居義務的衝突，就要在私法人文主義理念的指導下進行重新審視。隨著西方女權思想的傳播和人權理念的發展，我國古代根深蒂固的「妻為夫綱」的封建觀念被打破，妻子的人身依附關係削弱。尤其是新中國成立以來，不僅在憲法上確定了男女平等的基本原則，其他部門法也對婦女的合法權益予以堅定的保護。尤其是《婚姻法》第2條規定了婚姻自由原則和男女平等的婚姻制度，這標誌著婦女法律地位已發生了翻天覆地的變化，由原來的妻子單方的「夫唱婦隨」演變為夫妻雙方相互扶助，互相履行同居義務。與此同時，我國《婚姻法》也有明確規定：「夫妻應當互相忠實，互相尊重。」「夫妻有互相扶養的義務。」男女平等的觀念已經在我國法律中得到確立，一些新型的權利也在逐漸被探討，如夫妻同居權。夫妻同居權是配偶權的派生權利，也稱作同居義務，是指配偶一方在夫妻關係存續期間要求對方共同生活、共同居住的權利。夫妻雙方的權利義務具有一致性，同居權是夫妻之間相互請求權，而非一方對另一方的支配權。但是《婚姻法》缺少對同居義務的直接規定，只是有關司法解釋對同居義務做出了大致說明。總的說來，夫妻之間的同居義務的內涵十分廣泛，主要內容包括共同的居住場所、夫妻間的性生活、共擔家務、互相扶助以及共同的精神生活等等[3]（182）。在夫妻生活中，夫妻之間有進行和諧性生活、穩定家庭秩序、維護婚姻幸福的義務。但從另一個角度來看，性自決權是人權之一，是具體人格權的重要內容[4]（125）。當丈夫對妻子請求同居權，而妻子基於享有的性的自決權而拒絕履行同居義務，由此就產生了婚姻家庭中性自主權與同居義務的激烈衝突。如何化解這一衝突，成為筆者下文探討的核心。有學者贊成同居義務高於性自決權，正是基於以性交為核心的同居義務，丈夫可以天經地義地依據其配偶的身份向妻子主張性權利。依據此種說法，一本結婚證書就能成為丈夫無條件向妻子攫取性利益的豁免許可證，不利於妻子利益的保護。筆者認為，這種觀點還有待商榷。權利之間的衝突在現實中是大量存在的，為了平衡婚內強姦中性自決權與同居義務的衝突，一方面，《婚姻法》中可以增設有關同居義務的條款，給予配偶一方因對方不履行夫妻同居義務得以起訴離婚的法定理由；另一方面，禁止任何一方用暴力脅迫方式強迫對方過性生活，完善家庭暴力中有關性暴力的規定，保障婦女的合法權益。只有如此，才能實現夫妻雙方權利義務的平衡，平衡各方的利益，從而實現社會整體的和諧。
二、婚內強姦的民法分析：違約性和侵權性
（一）婚內強姦的違約性。
契約是一種協議或者合意，具有以下特點：第一，契約訂立的主體必須為兩人或者兩人以上；第二，契約訂立的前提是雙方意思表示一致，達成契約內容的合意；第三，訂約主體的意思表示真實、自願；第四，契約主體的法律地位平等。而現代的婚姻關係倡導男女平等，婚姻自由，因此婚姻的成立必須以當事人的合意為前提條件，充分體現了契約自由的內涵，完全符合契約的本質內涵。步入婚姻法的視野，婚姻的契約性表現得更為突出，夫妻的約定財產、協議離婚、子女姓名可以協商確定無不展現了婚姻關係的契約性。所以，有的學者認為「婚姻的成立就是契約的成立，婚姻的存續就是契約的履行，婚姻的解除就是婚姻契約的解除」[5]（93）。婚姻是男女雙方自願訂立的以永久共同生活為目的的一種民事契約，夫妻雙方都是平等的締約主體[6]（78）。男女雙方確立婚姻關係表明雙方達成契約的合意，基於這種合意要求夫妻雙方享有相應的權利，同時也應當履行相應的義務。首先，契約的前提是達成合意，婚姻應當尊重當事人的意思自由，而婚內強姦這種行為違背了妻子的自由意志，剝奪了妻子在婚姻關係中作為平等當事人的地位，顯然與契約的合意精神相悖。其次，契約要求當事人的意思表示真實一致，在性生活中，體現在夫妻雙方就性生活的時間、地點、方式達成一致。丈夫只能請求妻子履行同居義務，這種權利是請求權而非支配權。當然，在有合理理由的情況下，任何一方都有權拒絕。而婚內強姦行為的當事人違背了對方真實的意思表示，強行與配偶發生性關係，也不符合契約的本質內涵。最後，契約的目的價值在於符合效益的最大化，促進交易，儘可能滿足對方的需要，實現共贏。婚內強姦行為只滿足了一方的生理需求，而對另一方來說，會對其身心造成嚴重的傷害和痛苦，其結果也並沒有平衡雙方的利益，不符合契約的目的價值。綜上所述，在婚姻關係中，夫妻雙方不僅在財產分配、生育子女、子女姓氏選擇方面都存在契約關係，而且在性生活方面也會產生契約關係。夫妻一方行使性權利必須以對方同意為前提條件，如果強制實施性行為，毫無疑問是對婚姻契約的違反，實質上是一種違約行為。
（二）婚內強姦的侵權性。
性的自由權是作為人的基本權利、自然權利，當然屬於民法中人格權的範疇。性權利與個人的人身自由、性自由息息相關，因此它具有對世性，任何其他人都不允許侵犯個人的性權利。性的自決權在內容上表現為：是否決定實施性行為、與何人發生性關係以及在什麼地點、時間、用什麼方式與他人發生性行為。顯然不同於配偶權，這種權利不因婚姻關係的解除而消滅。婚姻關係的締結只是賦予夫妻雙方讓對方履行同居義務的請求權，肯定夫妻之間進行性生活的合法性，並不意味著丈夫可以在不經過妻子同意的情況下強制發生性行為，否則就是對妻子性權利的侵犯。換言之，合法的婚姻關係是使得性生活形式合法化的標準，夫妻雙方就性生活達成合意才是性生活實質合法化的本質體現。配偶一方如果借著婚姻形式合法的外衣強迫另一方進行性行為，也構成對對方性自決權實質的侵犯[7]（17）。我國婚姻法中也規定了男女平等的基本原則，不僅包括經濟決策權和家事決策權方面的平等，體現在性生活上就是性的平等權。人不同於動物，人的性關係和性行為必須受到法律和道德的約束，夫妻之間的性生活是建立在愛情的基礎之上，二者都有性自決權和平等權。在兩性關係中，無論是丈夫還是妻子，都享有性的平等權[8]（15-16）。婚內強姦，一方把意志強加在另一方身上，顯然侵犯了對方的人格尊嚴，構成對性平等權的侵犯。因此，婚內強姦在侵權方面，體現的是丈夫對妻子性的自決權、性的平等權的侵犯，這種行為給妻子造成了嚴重的精神上和肉體上的痛苦，法律對於社會中屢見不鮮的婚內強姦行為應當予以規制。通過以上分析，筆者認為婚內強姦行為屬性具有二重性，一方面違背了婚姻的契約性，具有違約性；另一方面侵犯了對方的性自決權和性平等權，又體現了侵權性。既然婚內強姦存在這兩個特質，毫無疑問會產生違約責任和侵權責任的競合問題。婚姻法調整的社會關係與其他社會關係不同，婚姻家庭內部成員具有強大的感情紐帶，內部有非常強大的包容性，在相關的民法條文中直接規定婚內強姦的違約責任或者侵權責任，非但不能保障婦女的合法權益，反而效果可能會適得其反。如何恰當地在法律中禁止婚內強姦行為，又兼顧婚姻的倫理性，是個十分棘手的問題，需以民法的人文主義理念為指導對其進行完善？
三、婚內強姦民法救濟規則的完善
在我國，大眾對「性」一向諱莫如深，以往的司法案例都消極地迴避、否認婚內強姦。但隨後司法實踐出現的王衛明「中國婚內強姦第一案」無疑具有破冰的重大意義。《婚姻法》在修改的過程中對社會熱點問題有所呼應。諸如夫妻財產制、包二奶等熱點問題，但是對婚內強姦始終沒有做出規定，由此可知民法對婚內性權利的保護實際上是採取間接保護的方式，婚內強姦的立法尚處於空白階段。由於婚姻家庭關係的倫理性，以及構建和諧幸福家庭生活的需要，以嚴苛的刑事法進行非難和介入應當十分慎重，刑法的救濟只能成為保障婚內性權利的最後屏障。而當下需要解決的是建立一個良好的民法救濟規則。
（一）構建反家庭暴力法制度。
1.在家庭暴力類型中明確規定「婚內強制性行為」的性暴力。《中華人民共和國反家庭暴力法》（以下簡稱「《反家庭暴力法》」）第2條對家庭暴力的定義：「本法所稱家庭暴力，是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經常性謾罵、恐嚇等方式實施的身體、精神等侵害行為。」《反家庭暴力法》和婚姻法有關司法解釋都排除了「性暴力」。然而在司法實踐中，家庭暴力的表現形式是多種多樣的，通常表現為身體、精神虐待和性暴力的結合，根據研究表明，性暴力在家庭生活中也是屢禁不止。美國學者黛安娜·拉塞爾在《婚內強姦》一文中指出，百分之四的已婚女性中被丈夫強姦或強姦未遂至少有過一次。在家暴概念中排除了性暴力，實際上割裂了家庭暴力的內部聯繫，也不利於被家暴一方利益的保護。家庭暴力中包括性暴力逐漸成為國際社會的共識，尤其值得借鑑的是一些國際條約中明確規定了婚內強制性行為屬於家庭暴力，例如《第四次世界婦女代表大會行動綱領》中，就明確了禁止家庭暴力，家庭暴力包括身體暴力、精神暴力，當然也包括性暴力。我國在制度設計上，可以把婚內強制性行為與身體、精神行為進行並列規定，對性暴力實行零容忍的態度[9]（122）。具體來說，筆者建議將《反家庭暴力法》第2條修改為：「本法所稱的家庭暴力，是指家庭成員間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由、經常性謾罵、恐嚇以及進行強制性行為等方式實施的身體、精神、性侵害的行為。」性暴力是一種特殊的、隱蔽的暴力，有時候甚至大量、長期地存在於家庭生活中，而夫妻之間的性生活一直是法律的盲點和誤區。把性暴力的地位提到和身體、精神侵害一樣的地位，反對一切形式的家庭暴力，宣示公權力對性暴力的介入，不僅明確了家庭暴力的表現形式，有利於懲處婚內強姦的行為，保障當事人的身心健康，而且起到了警示作用，提高群眾對於「婚內強姦具有違法性」的認識，促進性別平等，並且起到教育普法和提前預防的作用。2.完善《反家庭暴力法》的救濟措施。對婚內強姦行為人的處罰應當適用《反家庭暴力法》第33條規定：「加害人實施家庭暴力，構成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。」《反家庭暴力法》第三、四、五章分別規定了家庭暴力的處置、人身安全保護和法律責任等相關內容，同樣可以用來規制婚內強姦行為。《反家庭暴力法》中的條款大多數都為倡導性條款，可操作性較小，婚內強姦行為在實踐中也存在取證困難、難以認定的問題，在刑事領域是否構成刑事犯罪也沒有規定。因此，筆者建議在《反家庭暴力法》中增設「婚內強制性行為的受害人告訴的，參照《中華人民共和國刑法》第236條的規定進行處理」這一條文，把婚內強姦行為規定為一種親告罪。為了維護家庭生活的穩定和和諧，我國可以借鑑《瑞士刑法典》，給婚內強姦行為設定一個告訴期限。同時婚內強姦的行為範圍必須嚴格限定，決不能將其等同於普通強姦罪定罪量刑，可以根據司法實踐的經驗，規定將某些特定條件下的婚內強姦認定為強姦罪，主要有：（1）丈夫違反妻子意願在其經期、孕期、產期或重病情況下強行與之發生性行為，損害妻子身體健康；（2）包辦、買賣、強迫、拐騙婚姻，夫妻因感情不和分居而產生的強姦行為；（3）離婚訴訟期間，丈夫強行與妻子發生性行為；（4）丈夫唆使他人對妻子進行挾持，並在他人協助下，強行與妻子發生性行為[10]（108）。考慮到家庭關係的特殊性，對婚內強姦的法律適用也不可過於死板。對於情節比較輕微的婚內強姦行為，可不作犯罪處理，而儘量採取非刑罰的處理方式，例如親友進行批評、勸解，相關婦女權益保護組織的調解，或者治安管理的處罰，爭取將婚姻關係拉回正常的軌道。但是對於情節嚴重，其社會危害性與普通強姦罪相當的情況下，也應當採取絕不縱容的態度，允許被害人進行自訴，也保障了婚姻關係中弱勢地位一方的合法的婚內性權利。
（二）完善《民法典·婚姻家庭編》。
1.明確規定同居的權利和義務。自從出台《婚姻法》就承擔著解放婦女，保障人權，維護婚姻平等、自由的歷史使命。婚內強姦作為嚴重影響夫妻關係的毒瘤，在《婚姻法》中也應予以規制。婚內強姦之所以發展猖獗，一個非常重要的原因就是《婚姻法》對夫妻同居權缺少規定。如果《婚姻法》中規定了同居義務，則被侵犯同居權的當事人有了相應的法律救濟途徑，就能大大降低婚內強姦的發生機率。從另一個角度來看，雖然《婚姻法》中尚未規定夫妻之間的同居義務，但是規定了分居長達一定期限的法律後果，即分居已滿2年就可認為夫妻感情確已破裂，能夠作為一種法定離婚條件訴訟離婚。承擔相應的法律後果是要以違反義務為前提條件的，《婚姻法》卻沒有規定同居權利義務，難免損害了立法的體系性和邏輯性。當然，同居義務是作為夫妻應當履行的義務，但在《婚姻法》中的規定應當為一種宣誓性或者倡導性的規範，無法形成強制執行力，否則就是違背了憲法賦予公民的人身自由權。除此之外，當夫妻一方出現了無法履行同居義務的情形下，《婚姻法》還應當規定夫妻同居義務的免除條款，例如出差、雙方已經分居、或者身體健康狀況的局限等。婚姻關係的成立，即意味著夫妻雙方應當以配偶的身份共同生活，雙方都有義務滿足對方合理的性生活的需求。夫妻雙方都履行同居義務也是維繫夫妻良好感情的重要紐帶，具有無法忽視的意義。在這個意義上，立法也應當取消以往迴避的消極態度，積極地規定夫妻的同居義務，有利於夫妻明確自己在家庭生活的義務，同時也在一定程度上減少婚內強姦行為的發生。2.設立別居制度。別居制度亦稱分居制度，是在不解除婚姻關係的前提下依據雙方協議或者法院判決而終止夫妻同居義務的法律制度。別居相當於結婚和離婚之間的過渡階段，它有利於給夫妻雙方一個冷靜期，能夠有效解決我國現在離婚率居高不下的現狀，也有利於減少婚內強姦行為的發生，若在別居期間，雙方終止同居義務，產生了對抗夫妻同居義務的效力，此時一方強制發生性關係的，則可以構成刑法上的強姦罪。關於我國別居制度的具體設計，筆者的想法是採取別居制度與離婚並存的方式較為合理，因為我國奉行離婚自由的原則，如果採取別居前置主義難免有違背婚姻自由之嫌[11]（166）。考慮到我國《婚姻法》規定的離婚制度採用的是訴訟離婚和協議離婚相結合的模式，以此為借鑑，別居權也可由訴訟或者協議的方式取得。夫妻雙方可以在不違背法律法規的強制性規定下，自願達成書面的別居協議，經過婚姻登記機關審查核准後，賦予公證效力，依法給予別居登記，雙方則免除同居的義務，獲得別居權。參考《婚姻法》第43條規定的具體情形，離婚理由也可成為別居的理由，對於其他不足以構成法定離婚事由的，可以設定為別居的理由。至於別居期限的設立，可以以《婚姻法》有關感情破裂的認定標準，即兩年。別居的終止既可以由雙方當事人協議終止，或夫妻一方死亡而終止，也可由法院判決而終止[12]（80）。家庭是夫妻雙方共同交織的生活之所，家作為強大的情感連結體，具有極強的包容性，很多時候夫妻雙方離婚都是源於一時的衝動。別居制度可以使得處於激烈矛盾的夫妻雙方有一個緩衝、冷靜的空間，在反思的過程中思考各自婚姻的去留，給修復破裂的家庭一個可能的機會，也有利於孩子身心健康發展，維護婚姻的和諧美滿。3.完善婚姻關係中侵權損害賠償制度。根據《婚姻法》第46條的規定：「有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。」根據此規定，婚姻受害方獲得損害賠償的標準是非常嚴苛的，在實踐中顯然不只這四種侵權行為，但是立法都未予以規定。獲得侵權損害賠償只以離婚為前提條件，婚內強姦的受害方往往救濟無門，無法給婚內性暴力的施害人一定的震懾作用，不利於婦女利益的保護。而且獲得離婚損害賠償的僅僅限於無過錯方，無過錯在實踐中難以有認定標準，在侵權行為過程中，夫妻雙方都存在一定過錯才是常態。倘若就因為存在過錯就喪失了侵權損害賠償請求權，則對受害一方十分不公平。為了規制婚內強制性行為，保障婦女的合法權益，《婚姻法》第46條應該填補立法空白。首先，要擴大侵權損害賠償請求權的適用範圍，在規定侵權行為的時候採取概括加列舉的方式，把婚內強制性行為也囊括到家庭暴力中去，明確列舉經常發生的婚內侵權行為，使得法律的適用更加具有現實的可操作性。《婚姻法》相關司法解釋對婚前個人財產和婚後財產的權屬作了更明確的規定，婚前財產公證也在實踐中被很多人接受，因此設立婚內損害賠償制度具有了現實可能性。同時建議修改《婚姻法》第46條的「無過錯方」改為「受害方」，不能因為受害方有過錯就一刀切地否認其賠償請求權，根據雙方的過錯大小及侵害程度合理地確定侵權損害賠償額才是更加合理的選擇。只有這樣，才能體現法律的公平正義，使婚內強姦侵害方得到應有的懲治，還能能夠最大限度地維護受害人的利益。
四、婚內強姦案件司法認定困境及解決對策
婚內強姦具有很強的隱蔽性，通常是在家庭狹小的空間進行的，幾乎不可能有證人。大多數受害人遭到婚內強姦後往往不會選擇立即報案，因而相關證據總是會滅失。即使司法實踐中可以檢測出妻子體內的精液和身體外部受暴力的傷痕，但如果丈夫拒絕承認，也無法證明暴力行為的目的就是為了實施性行為。對於妻子來說，是否「違背其意志」的標準過於主觀化，司法實踐中也難以判別。婚姻關係本身具有特殊的屬性，妻子在舉報丈夫婚內強姦後，也有可能原諒丈夫的衝動行為，婚內強姦行為還要面臨妻子可能不斷反悔的考驗[13]（138-144）。由於婚內強姦不同於一般的侵權行為，當然不能使用一般的證據規則，而應當有其獨特的證據規則。《〈中華人民共和國民事訴訟法〉司法解釋》第108條明確規定，我國民事訴訟的證明標準應當達到高度蓋然性標準。法律經濟學通過建立數學模型證明：在「蓋然性占優」的證明標準下，錯誤判決的幾率會公平地由原告以及被告分擔；而在「高度蓋然性」的標準下，大部分的錯誤都將由原告負擔。在有關性暴力民事訴訟中，作為受害的原告一方來說，舉證已經是十分困難了，如果採取高度蓋然性標準，則原告敗訴的風險將會變得非常大，不利於婚內強姦受害一方性權利的保護。因此，在家庭暴力民事訴訟案件中，採取優勢蓋然性原則能夠使得證明標準更加合理，有效地回應了司法實踐的需要，解決了司法實踐中所面臨的難題和困境。在婚內強姦案件中，舉證責任不應當由一方承擔，而應當允許舉證責任的轉移，雙方都一定程度上承擔舉證責任。當受害方就婚內強姦實施進行了一定程度的舉證，則舉證責任相應轉移到對方，反而由被告進行舉證。綜上所述，法官在對這類案件進行審判的過程中，應當嚴格堅守中立態度，在雙方當事人舉證和質證的基礎上，採取蓋然性占優的原則，以證據證明力的大小來作為法官裁判的尺度，運用法官淵博的法學知識和經驗邏輯來對案件進行自由心證，最大程度地保證案件審判結果的公正和合理。俗話說「清官難斷家務事」，婚姻中的性權利一直以來都是法律所迴避的禁區，但是隨著女權運動的高漲和國際社會逐漸普遍承認「婚內強姦」的立法趨勢，我國傳統忽視婚姻關係存續期間婦女的性權利的保障的觀念已經不合時宜，因此立法趨勢和司法實踐也需要因時而變，積極回應這種呼聲。具體而言，《反家庭暴力法》應當規定性暴力和完善相應的救濟措施，正在出台的《民法典》中婚姻家庭編部分也需要完善夫妻同居義務、夫妻間侵權損害賠償的相關規定，司法實踐也要考慮到婚姻關係的複雜性和特殊性，調整證據規則和舉證責任。筆者相信，隨著婚內性權利逐漸受到人們的關注和重視，未來的婚姻法必然會對這個問題做出相應的變革。當然，婚內性權利的立法完善並不是一蹴而就的，還希望更多學者重視這個問題，立足實踐找出解決問題的辦法，共同推進民法體系的完善。
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