美國某克國際有限公司訴浙江省嘉興市某興製衣廠等商標權侵權糾紛案定牌加工問題：此使用是否為彼使用[朗讀]

【定牌加工】所謂定牌加工，就是oem.，也即工廠按照訂購商的要求進行生產，並標上訂購商的品。
牌，由訂購商收購。在涉外定牌加工中，如何界定加工者的「貼牌」加工行為，其是否應該被認定為商標侵權。
【第五十二條【商標侵權行為】有下列行為之一的，均屬侵犯註冊商標專用權：（一）未經商標註冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標的。
（二）銷售侵犯註冊商標專用權的商品的。
（三）偽造、擅自製造他人註冊商標標識或者銷售偽造、擅自製造的註冊商標標識的。
（四）未經商標註冊人同意，更換其註冊商標並將該更換商標的商品又投入市場的。
（五）給他人的註冊商標專用權造成其他損害的。】。
觀點：無混淆即無商標侵權。
我認為，定牌加工當中的貼牌行為不應該屬於《商標法》上所講的對商標的「使用」。
商標權利人有權禁止他人對其商標的「使用」，但是，這不等於權利人有權禁止他人所有形式的使用，被禁止者應僅限於商標意義上的使用。李明德教授認為[ls} },「商標權賦予了商標所有人以一種排他性權利口但是，這種排他性權利僅是在有關標記用為商標的意義上來說的，商標權人不能禁止他人對自己商標的所有使用形式。至於商標所有人可以禁止什麼樣的使用，不能禁止什麼樣的使用，完全由商標法的最終標準來判定，即有關的使用是否會造成商品或服務來源上的混淆，或者說是否存在混淆的可能性。」回到上面的問題，《商標法》第五十二條第1款當中「使用」的含義是什麼?李明德教授認為，「判定商標侵權與否的唯一標準就是混淆的可能性」ll9}}，順著這句話，我們可以得出結論，為《商標法》第五十二條所禁止的「使用」應該僅限於存在「混淆之虞」的使用，它不應該是一個絕對的概念？
畢竟，商標以及商標法的宗旨在於;一，保護消費者不受誤導、混淆的權利，二，保護商標權利人防止他人與自己混淆的權利或者說防止他人利用混淆、誤導進行不正當競爭的權利，「商標不是禁忌」，商標權人享有的並不是對構成商標的圖文標識本身的壟斷，而應僅限於排斥混淆，這是商標法的根本原理。
那麼，在涉外定牌加工當中，在上述耐克商標侵權案中，西班牙公司及其浙江代加工廠的行為是否存在「混淆之虞」呢?我們認為，是不存在的。因為，其所有的產品貼有耐克商標，但生產者均標明了是西班牙耐克公司，而且這所有的商品均只在中國生產然後即直接出口到西班牙，其通道是封閉的，不存在任何與中國的消費者、消費市場發生接觸的可能，當然，也就不存在消費者混淆的可能。
另外，他們委託生產加工的目的、動機，自始至終都是出口到西班牙銷售而不是要在中國境內銷售，這一點是很重要的。商標法說的是「混淆之虞」而不是「已經混淆」，那些以在中國境內銷售為目的而實施的貼牌加工行為，儘管在生產階段即已被查處而尚未造成事實上的混淆，但其整個行為的目的決定了其仍系存在「混淆之虞」之侵權行為，這與我們所討論的涉外定牌加工行為是明顯不同的。讀者尤需明了此點，切勿以為如此一來，連那些侵權未遂者也將因此而免受處罰了。
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