工程中分包、轉包、內包、掛靠的法律區別？哪些是違法的？ 二[朗讀]

同理，也不能把勞務分包看作「二次分包」而認定為違法分包。
第一種情況是以勞務分包為名、工程分包為實的分包形式。
勞務分包企業只能具備勞務作業的資質，而不可能具備施工總承包或專業承包的資質，因此，勞務分包企業只能接受勞務作業的分包，而不能接受工程分包。
勞務分包和工程分包最大的法律區別就是分包內容是否指向分部分項工程、是否計取工程款。
勞務分包的指向對象是專業工程中剝離出來的簡單勞務作業、計取的是直接費中的人工費和一定的管理費，其對價屬於法律上的「勞務報酬」。
工程分包的指向對象是分部分項工程、計取的是直接費、間接費、稅金和利潤，其對價屬於法律上的「工程款」。
老鐵認為勞務分包與工程分包的區別就是是否包工包料，僅包工為勞務分包，包工包料就為工程分包。
工程中，經常遇到以勞務分包為名行工程分包之實的分包行為。因為勞務分包企業不具備專業承包的資質，雖然以勞務分包為名實施分包行為，但這種行為屬於《建設工程質量管理條例》第78條第2款第1項規定的將建設工程分包給不具備資質條件的單位的行為，屬於違法分包行為。
根據《建設工程質量管理條例》第78條第3款的規定，轉包是指承包單位承包建設工程後，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。
根據《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》、《水利建設工程施工分包管理規定》等規章規定，分包工程發包人應當設立項目管理機構，組織管理所承包工程的施工活動。項目管理機構應當具有與承包工程的規模、技術複雜程度相適應的技術、經濟管理人員。
其中，項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員必須是本單位的人員。本單位人員的認定標準是指與本單位有合法的人事或勞動合同、工資、以及社會保險關係。分包工程發包人並應當在施工現場設立項目管理機構、派駐相應管理人員對工程的施工活動進行組織管理，否則，違反上述規定則認定為「視同轉包」行為。
根據上述分析，轉包主要有全部轉包和肢解分包兩種形式。不論是哪種形式，轉包都是法律所禁止的。所以，轉包不存在合法與否，只能是非法的。
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第7條規定：「具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽定的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違法法律規定為由請求確認無效的，不予支持。」據此，以後的工程實務中不能再把勞務分包看作轉包而認定無效。
「內包」又叫「內部承包」，是承包人承接工程後，將工程交由內部職能機構或者部門負責完成的一種經營行為。
也有人認為內包屬於轉包的一種形式和變種，是無效的。但老鐵認為根據法律的規定和工程行業的慣例，內包應該算是是合法有效的。
因為內包的主體是承包人的內部機構或者部門屬於公司內部管理，承包人承包工程項目後，將工程交由內設機構或分支機構完成的行為不屬於《建築法》、《合同法》、《建設工程質量管理條例》規定的「將工程轉包給他人或第三人的行為。」根據《公司法》的規定，法人的內設機構和分支機構不具有獨立人格，屬於法人的一個部分，法人對內設機構或分支機構的行為負責。
因此，內設機構或分支機構和法人屬於同一主體，內設機構或分支機構的行為視為法人的行為，內設機構或分支機構不屬於法律意義上的「他人」或「第三人」。因此，內包只是法人經營的策略或手段，不屬於轉包。
符合內包情形下的建設工程施工合同，不應以轉包或掛靠而認定無效。
掛靠在現行法律意義上主要是指沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義進行工程建設的行為。
掛靠是法律所禁止的行為，但同時也是實務中普遍存在的行為。根據《最高人民法院關於審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第9條規定，掛靠的表現形式主要有如下幾種：
（一）不具有從事建築活動主體資格的個人、合夥組織或企業以具備從事建築活動資格的建築企業的名義承攬工程。
（二）資質等級低的建築企業以資質等級高的建築企業的名義承攬工程。
（三）不具有工程總包資格的建築企業以具有總包資格的建築企業的名義承攬工程。
合法分包和內包屬於法律允許的經營行為，因此，對於合法分包和內包應認定為有效並依照合同的約定進行處理。
違法分包、非法轉包和掛靠是法律明確禁止的行為，對此，法律明確規定這三種行為無效。同時，根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第4條的規定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效，人民法院可以收繳當事人已經取得的非法所得。
在結算問題上，根據《最高人民法院關於審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第20條的規定，轉包、掛靠簽訂的建設工程合同被確認無效後，應按實際施工人的建築資質等級結算工程款，但對施工人主張的工程結算中有關計劃利潤部分的請求可不予支持。
根據實務中的慣例，違法分包合同的結算也可參照以上規定進行。至於違法分包、非法轉包、掛靠的行政、刑事責任問題，《建築法》及《建設工程質量管理條例》作出了具體規定。
總結起來主要有罰款、降低或吊銷資質、停業整頓、吊銷營業執照、取締、沒收違法所得、構成犯罪追究刑事責任。
在對外關係表現上的區別。
轉包在對外關係的表現形式上存在兩個獨立的關係，即轉包人與發包人的關係、轉包人與轉承包人的關係。
掛靠關係中，因為是屬於借名行為，一般在對外關係上表現為發包人與被掛靠人之間的關係。
轉包關係下，轉承包人一般是以自己名義進行活動；掛靠關係下，掛靠人一般以被掛靠人的名義進行活動。轉包關係中，轉包的對象可以是有資質的單位，也可以是無資質的單位還可以是個人；掛靠關係中，掛靠人一般是無資質或資質條件不夠的單位或個人。
綜上所述，建設工程的「三包一靠」既有聯繫又有區別，準確理解和把握這個問題，是準確分析和處理實務問題的關鍵。工程實際中，應該嚴格區分以上概念並準確進行實務處理。
（文章來源於網絡 若侵權聯繫刪除）。