中國古代判例制度形成的法文化語境[朗讀]

中國古代法律形成的主體是成文法，且以法典法作為核心，但仍然存在判例法。中國傳統判例制度的形成有其特定的文化語境，構成了自身判例制度的特殊性。分析中國古代判例制度的形成的文化語境，基本分為以下七個方面：
對人類立法能力的現實主義立場。
中國古代法律結構樣式的形成與中國古人對人類在法律創製能力上的認識立場有關。在認識論上，雖然春秋戰國時期法家學派持可知論，但法家學派的這種立場一直受到儒家等其他學派的批評。漢朝後，中國法律開始在儒法兩家妥協、統合形成的折中主義認識論下發展，構成了中國傳統判例制度形成的認識論基礎。
春秋戰國時期法家學派對人類社會發展中人的構建能力持可知論。這種立場體現在社會治理上是主張「不法古」「不遵祖」的改革思想，即「治民無常，唯治為法。法與時轉則治，治與世宜則有功」；（《韓非子·心度》第五十四）法律適用上推崇成文法並嚴格限制法律解釋，禁止「議法」，如商鞅認為「議法」是「亂民」，認為「法已定矣，不以善言害法」。（《商君書·靳令》第十三）這是認為立法者有能力制定窮盡所有可能出現的社會事件的可知論立場。儒家學派在認識論上持經驗主義觀點。他們提出制度創製上應法古、遵古，孔子認為治國最好的辦法是「俱道堯舜」「法先王」。這在本質上是不相信人有能力構建一個全新社會。儒家「法先王」的思想在法律實踐中會導致承認已存的判例、原則和經驗。
戰國晚期，思想界開始出現折中主義，對社會構建轉向一種經驗理性立場，體現在法律適用上是承認「推類」「類比」和「議法」等經驗技術的重要。這種思想的代表人物是荀子。他提出一種有限的可知論立場；在法律適用上提出「故法而不議，則法之所不至者必廢。職而不通，則職之所不及者必墜。故法而議，職而通，無隱謀……其有法則以法行，無法者以類舉，聽之盡也」。（《荀子·群道第十二》卷9）荀子糾正了法家過於強調形式主義而否定實質正義的缺點，同時批判了孔孟儒家主流學者對實質正義過度追求而導致對形式正義否定的缺陷。荀子認為法律適用中最佳狀態是實質與形式的統一。這種思想在漢朝以後，經過陸賈、董仲舒等人的發揮，特別是通過漢朝中後期的司法實踐，成為中國法制建設的主流思想。在此種思想影響下，古人對立法的不足開始認識得越來越清楚，有學者曾指出「雖罄南山之竹，不足以書也。絕中山之穎，不足以備也。竭婁視之明，亦不足悉纖微而無漏也」，並指出《名例》作為總則的功能是「故為之簡其名，核其實，攝其要，盡其變，分其類，著為四十八條，冠於律首以統貫夫全律」。（王德明：《讀律佩觿》卷）這樣判例作為經驗產物被用來彌補人類認識上的不足而出現立法漏洞的重要手段。
混合法的法律形式結構。
中國古代的法律形式自秦漢以後形成以律令為主的成文法體系下通過比類形成的各種判例的混合法樣式。這種法律樣式對判例制度的存在提供了法律形式上的前提。人類對法律的創製可以分為主動和被動兩種。主動式是立法者通過對以往法律的總結，再加上自己的理解，預先制定出法律規則；被動式是某一法律規則的出現不是由預先設置，而是社會生活中出現了必須解決的法律問題或事件，特定機構通過法定程序和方式創製出相應規則和作出裁判進而形成規則。被動式創製成為判例法的來源。如秦朝的廷行事、漢朝的決事比、晉朝的故事、唐朝的法例、宋朝的「例」，元明清時期的「條例」「斷例」「通行」「成案」等中有大量判例。對此，清人王明德指出「然而定例新例，雖雲本朝所特重，然其因時通變，隨事致宜，又皆不外正律及名例為權衡。夫非例律並行不悖，律非例不行，例非正律不著之的據，是豈愚之獨為好異以欺世，而徒為是聒聒，以眩眾聽為耶？知此，則知前賢所以定乎例之義矣。知例之所以為例，不愈知律之所為律也乎？」（王明德：《讀律佩觿》卷2）這裡準確概括了中國古代「律」與其他法律的關係。從實踐來看，當特定案件和事件引起的法律問題超越成文法時，國家司法機關在解決時就得進行司法解釋和司法創製，於是導致判例法的形成。中國古代對具體個案含有的法律規則，有時會把它抽象出來，制定為成文法，或保留個案形式，這是導致中國古代判例法與制定法沒有明確界線的重要原因。
比類思維的司法技術。
中國古代判例法的存在還與中國古代特殊的邏輯思維有關。中國古代司法邏輯思維體系是在「比」的推理思維和「類」的類型化思維下形成解決問題的「比類」推理技術。比類作為一種思維形式具有中國邏輯學上的獨立性，基本特徵是「取象比類」。中國古代的「象」具有「物象」和「質象」之分。比類邏輯作為法律適用中的一種司法技術，不同時期的主流稱謂略有不同。大體是秦漢至魏晉時期主要稱為「比」，南北朝以後開始用例、比附、比例，清朝用比照等，其核心技術是一致的。從法律適用上看，中國古代司法中「比」有「比附」和「比例」兩種，其中比附主要解決「無法可依」，比例主要解決「多法可選」。在司法實踐中，當對「律」的「比」形成具有「類」的性質後，同類案件就會適用相應先例，進而構成判例。從邏輯結構上看，中國古代判例是「比類」的產物。如「漢時決事，集為《令甲》以下三百餘篇，及司徒鮑公撰嫁娶辭訟決為《法比都目》，凡九百六卷。世有增損，率皆集類為篇，結事為章。一章之中或事過數十，事類雖同，輕重乖異。而通條連句，上下相蒙，雖大體異篇，實相采入」。（《晉書·刑法志》卷30）「法比」是通過比類適用法律的產物，而它產生的結果以「類」為篇，「類」下再分「事」。這裡的關鍵是「類」和「事」，「類」指法律類型和案件類型，「事」是案情類別。中國古代在法律分類上通過「類」和「事」，構成對「律令」等成文法的類型化和次類型化，讓法律更具穩定性和確定性。中國古代判例制度在運作和效力上都受制於比類這一司法技術。
絕對數量化的立法技術。
中國古代在立法技術和行為模式設定上對社會行為類型化設定採用具體化、準確化設置，法律後果採用具體化和數字化。這些讓法律規範在內涵上十分準確，外延十分狹小，適用時雖然準確性高，但缺少可自由裁量的空間。如刑罰規定笞、杖、徒各五等，每等是絕對準確，之間不存在可以自由裁量的空間。這種立法技術從春秋至清朝末年法制改革前都一樣。中國古代判例解決的基本法律問題可以分為行為模式上的歸類和法律後果上的法律責任的準確。如清朝成案基本上是解決法律的行為模式和法律後果，其中法律後果成為重點，整個清朝成案上六七成都屬於處罰等級問題。這種立法風格在秦漢時期已經十分流行，從秦漢出土的《睡虎地雲夢竹簡》《張家山二年律令》和「奏讞書」看，這種立法技術構成通行方式。如秦律規定「人」的「大小」，即成人與否採用身高作為標準，具體是男性「六尺五寸」，女性「六尺二寸」，十分明確。清朝對謀殺種類分類十分詳細，如對謀殺十歲以下幼童的首犯判斬立決，從犯判絞立決。現實中若有人因圖財或姦情故意殺害十歲以下幼童時在情節上被認為比一般謀殺幼童要嚴重，於是出現「情重於法」的問題。嘉慶十四年十二月四川的謝文彪因為貪圖幼童張狗兒戴的銀項圈，將張狗兒溺死。案發後，刑部按謀殺十歲以下幼童判決，呈請嘉慶皇帝核準時，但嘉慶認為此行為「殘忍已極」，不加重處罰無法達到讓「眾共知儆惕」，下旨刑部加重判決。刑部遵旨加重判決謝文彪為斬梟。分析此案，包括對案件社會行為的類型化和刑事處罰加重兩個關鍵法律要素，於是，此案成為先例。道光五年廣東張亞受等因圖財謀殺幼童高亞籠案在定罪量刑時參考了此案，主犯張亞受判斬梟，從犯鄧亞勝判斬立決。
「情罪相應」的司法目標。
中國古代司法適用中存在一種理想的實質主義的追求，那就是認為每個案件的案件情節和法律責任應精確對應才是完美，特別在刑事案件中這種追求更為強烈。這種司法理念在中國古代稱為「罪情法相應」。
「情」是個複雜的概念，包括有案件情節、案件性質、案件在整個社會中的道德評價等。這種「罪情法相應」的司法原則更多體現在實質上、個案上的真實相應，與近代刑法學中的「罪責刑相應」原則更多體現在一種普遍性的、抽象性的相應存在質的區別。為此立法會越來越精細，但這種立法出現的問題像在一個固定的方框中，當畫的方格越多，邊界也會越多，出現的空隙也越多，需要填補的地方自然越多。分析清朝法律體系中不同類型的功能，「成案」和「條例」的最大功能是讓律文在適用中做到「罪情法相應」。清朝律、條例和成案在法律適用中的功能是「律」設定罪名和刑名，條例再類型化罪名設定的行為模式，成案完成量刑的準確化。這是司法價值導致了判例的需求。
權力結構下的司法程序。
中國古代判例制度的形成還與中國古代司法程序特有的權力結構有關。中國古代司法程序結構上雖然各級、各類行政機關擁有明確的司法權限，案件處理範圍有明確分工。但這種分工中具有決定性影響的是上下級司法機關之間的一種行政職權式的覆審和監督關係。中國古代縣級司法機關審理的案件會被郡、州等司法機關覆審，覆審的評判是一種上級行政機關對下級行政機關的評價，而不是兩級獨立司法機構之間對案件進行的獨立評價。中國古代司法機關之間，下級司法機關被上級司法機關駁回和改判時，意味著下級司法機關要承擔相應的行政上的責任，這是工作的失誤，要受行政處分。中國古代司法中很多案件存在程序上實行層層審查制度。於是，下級司法機關適用先例是減少被上級駁回和改判的最佳選擇，這樣中國古代判例的出現是一種權力結構下的必然。如清代許槤在《刑部比照加減成案·敘》中指出：「今時律之外有例，則以備上下之比，而不能盡入於例，則又因案而生例而其法詳焉，故斷獄尤視成案……無小大獄皆可依類折衷矣。雖然案者，獄之已成者也；獄者，案之未成者也。執已經之案，以斷未成之獄，吾能必案之無畸重畸輕，而不能必獄之無有枉濫，則所謂哀敬折獄者又自有本矣」。（《刑部比照加減成案·敘》）這種壓力在清朝十分明顯。「大凡上司駁案……人多咎上司、幕友、書吏之指駁而驚恐，抑獨不思所駁者，是情理乎，非情理乎。果合情理，事出公論，府司不駁，部院必駁，上司豈肯代人受過。若情理意欲苛求，彼既可以不情不理之語，牽強駁，我何難，以有情有理之話委婉覆之。案有可駁，雖不駁亦足懼也，案無可駁，雖駁之又何畏焉」。（《中國律學文獻》第三輯第四冊）這反映出清朝州縣官員在整個司法程序中的地位和無奈，其實清朝整個司法體系都受制於此，不僅是州縣官員，就是州司官員、部院官員也同樣如此。清朝總督和巡撫的判決要受到皇帝和刑部裁決和複審，時常會被駁回重審或改判上報案件。
濃厚的述祖、遵祖觀。
中國古代判例的產生和運作還受到中國古代文化傳統中的遵祖、述祖觀的影響。遵祖、述祖思想是中國傳統文化的基本特徵。儒家最為典型，他們反覆強調「法先王」，認為「孝」是人的基本義務，提出「萬事孝為先」，而「孝」的基本內容就是對先祖遺訓的遵循。這種向後看的思想構成了中國古代社會的學術特點和人們的行事方式。當我們翻開中國古代所有與政治哲學有關的著作時會發現它們都集中在「經」部中，而「經部」的著作是在無限的注釋與再注釋中發展的。韓非子曾尖銳地批評過這種思想，「孔子、墨子，俱道堯舜，而取捨不同，皆自謂真堯舜，堯舜不復生，將誰使定儒墨之誠乎？」恪守祖訓和祖規甚至成為中國古代君王最高道德要求和最低限度的行為限制，變亂祖製成為嚴重罪名。這讓中國古代法律發展上出現每個王朝在制定法律時會以前朝法律作為遵從對象的傳統。明朝制定法典時李善長宣稱，「歷代之律，皆以漢《九章》為宗，至唐始集其成。今制宜遵唐舊」。（《明史·刑法志》卷93）由於遵從祖制，後代在立法上無法突破，但社會總要發展變化，於是，只能通過一種被動性的立法和法律變化來適應社會發展的需要。既然不能改革祖先的法典文本，就只能在現實中發展出多種法律技術和形式來適應社會不斷發展的需要，於是具體案件判決為基礎發展起來的多種法律形式成為必須結果，判例法自然成為其中重要的構成部分。
對實質主義司法結果的追求。
中國古代法律適用的基本特徵是追求實質正義而不是形式正義的實現。這種實質性取向表現在法律適用上是一種情理法並重、統合的司法價值取向。在情理法結合中，中國自三代以來，特別是周朝「禮」的系統化、體系化後，社會倫理道德越來越統一，越來越教義化，導致「情、理、法」統一中，「情、理」成為教義的東西，失去了時代性，剩下的是僵死的道德規則。從司法論證上看，不管是推理還是說理，都只在一種教義化的儒家倫理道德體系下進行。中國古代不僅立法依據是以「禮」為中心，就是在法律適用的論證和說理上也同樣如此。這種法律特質對中國古代法律適用的影響是改變了中國古代法律適用中案件法律事實的形成、法律推理、法律解釋與法律說理的活動和取向。這樣會出現相同類型的案件中，由於當事人之間的倫理關係不同，導致相同的客觀事實卻構造出不同的法律事實，必須進行不同的司法判決。
於是，相同社會事實在倫理道德權衡下構成不同的法律事實，要求判決時有不同，但立法上又不能窮盡，只好讓具有類型化的案件判決作為先例，進而導致判例法的出現。清代此方面最為突出，如服制案中，雖然親屬之間誤殺很少實際執行死刑，但判決時一定要判死刑，並且加重判斬立決，最後通過特定覆審程序，在皇帝核準時改為斬監候，秋審時歸為「情實」類，皇帝在勾決時採用經兩次免勾後再改為緩決，最後改判其他生刑。於是，這種不同類型的案件分類自然需要同類案件作為先例來減少工作上的反覆。