民法法典化的歷史論爭及當代啟示 四[朗讀]

啟示：民法典當如何淬鍊而成
第一，民法典及其制度的生成既有社會歷史的客觀性因素，也有人為的主觀性因素，但歸根結底是社會歷史因素綜合作用的結果。民法典及其制度產生中的社會歷史因素有：形成了統一的國家、統一國內市場對統一民商法律體系提出要求，法學研究（在法典化早期主要是羅馬法研究）的繁榮等等。民法典及其制度的產生中還有人的因素，比如傑出的政治家或法學家的推動等等。在上述兩方面的因素中，社會歷史因素是更為根本的因素。日本舊民法之所以「胎死腹中」，真正的原因並非穗積八束的一篇文章，而是當時日本社會還沒有形成廢除家長制的歷史條件。《德國民法典》的制定之所以被推遲了80年，真正的原因也絕不可能是薩維尼在論爭中戰勝了蒂博，而是因為在1871年德意志完成統一後，民法典才真正具備了其產生的社會歷史土壤。拉倫茨就此有言，《德國民法典》實際上是德意志帝國建立後在政治上的一個結果。可見，在民法典的創製中，法學界對本民族所處時代的社會歷史條件的認識和把握，至關重要。
第二，民法典的制定既要反映本民族的精神文化傳承，也要珍視一般的自然理性，最終都是二者妥協的產物。在《日本民法典》論爭中，延期派所維護的家長制雖然呈現出保守和落後的面相，但相對於當時的日本而言，它仍然是其民族精神的一種暫時性延續，具有一定的社會基礎，因而才又在新民法中被保留下來。而在財產法部分，也不乏體現自然理性的規定。在與蒂博的論戰中，薩維尼雖然強調了民族精神的重要性，但並不意味著他是一概地反對理性主義的自然法的。維亞克爾在其《近代私法史》中就曾指出：「如果我們視自然法為法學不可或缺的理念要素，那就不應視薩維尼為所有自然法的反對者。」因為，即使是源於民族精神的實證法，也要常常藉助自然理性來判斷其價值合理性。所以，現實中的民法典往往會兼容並包地吸納「公平」「正義」等一般的自然理性和本民族的精神記憶與歷史經驗。因此，一部民法典的最終面貌，往往是二者妥協和折中的產物，基本上不可能讓所有人都滿意。然而，這才是民法法典化實踐中的正常現象。法典制定者所能做的努力就是，讓本民族的歷史傳統和自然理性能夠在最大程度上有機結合。
第三，民法典可以成為推動社會發展的「加速器」，也可能成為延緩其進步的「絆腳石」，立法者唯需踏歷史潮流順勢而為，方可成就偉大法典。《民國民法》中的不少內容在經過論爭之後都採取了符合世界發展潮流的方案。棄民商分立而采民商合一，順應了商人無須有特殊地位，商行為無須獨立存在，任何人皆可從事商行為的歷史潮流。無懼反對之聲，果斷賦予女子繼承權，也順應了男女平等的發展趨勢。民法大師梅仲協先生就此評價：「認男女有均等之繼承權，洵為我中華法律史上放一異彩也。」也正是因為有了這些符合進步潮流的具體制度，即使在當時內憂外患的窘境下，這部法典也起到了促進社會發展的作用。謝懷栻先生認為，其較之《法國民法典》，猶有過之。與此相反，《日本民法典》中規定的家長制雖然在一定程度上反映了日本民族的精神文化傳統，但其本質上是落後和保守的。哪怕在當時，它也已經不符合浩浩蕩蕩的世界潮流。更為糟糕的是，該制度還可能間接地為日本軍國主義張目。川島武宜在其《作為意識形態的家族制度》一書中就認為，進入戰爭狀態後，該制度淪為使體製得以正當化和對國家無條件服從的工具。鑒於此，民法典本身很可能是技術中立的，為使其最大限度地被善用，民法典的立法務須與時俱進、順應大勢，方能不負時代、不負人民。
第四，民法典制定過程中，具體法律制度的移植不可避免，但必須協調好法律移植與法律本土化之間的關係。《日本民法典》的制定過程中，舊民法親屬部分的有些內容是從歐洲大陸移植而來的，本是較為積極且順應社會發展進步的，但因沒有考慮到彼時日本國內舊的家長制觀念根深蒂固，沒有很好地對其進行本土化，最終導致本來較為先進的制度「胎死腹中」。直到二戰後的重修，這些封建殘餘才被徹底廢除。與之適成對照，《民國民法》對一些具體法律制度的移植，並非簡單的「拿來主義」，而是充分考慮到了當時中國作為輸入國的具體情況，進行了一定程度的本土化。比如「習慣作為法源」本是源自《瑞士民法典》第1條，但《民國民法》制定之前已經有過關於民商事習慣的全國範圍內的調查，且作為民間習慣的「典權」已經在《民國民法》之前的法典草案中出現，這就為「習慣作為法源」在《民國民法》中的確立培育了良好的土壤，從而使這一舶來的制度很好地實現了本土化。所以，在民法典的創製過程中，在戰略上需根據需求適時地進行法律制度的移植；同時在戰術上，宜結合本國的具體情況進行本土化，使被移植的法律制度以本國人民易於接受的方式呈現出來。
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