擔保法 及 物權法 擔保物權篇重點解讀[朗讀]

為促進資金融通和商品流通，保障債權的實現，發展社會主義市場經濟，國家制定了《擔保法》，並自1995年10月1日起施行。《擔保法》初步建立了一套擔保物權體系，對保障財產流轉秩序，充分發揮融資功能和擔保效用均起到了積極作用。擔保物權制度既是保障市場交易安全的基本手段，也是社會經濟的有效調節工具。一個國家的擔保制度和其資本市場緊密聯繫在一起，擔保制度可以說是一個國家的資本市場或者金融市場的晴雨表。2007年10月1日施行的《物權法》，對《擔保法》作出了不少突破性的修訂和完善。鑒於擔保制度的重要性，本期將重點對《擔保法》與《物權法》擔保物權篇的不同之處內容進行解讀。
《物權法》施行後，許多人曾迷惑：《擔保法》是不是被《物權法》取代了？對此，《物權法》第178條作出明確規定：「擔保法與本法的規定不一致的，適用本法。」。由此可見，為了防止與《擔保法》的衝突，物權法確立了新法優先適用原則，換言之，《擔保法》繼承有效。《物權法》不能取代《擔保法》的根本原因在於《擔保法》並不僅僅是擔保物權法，還有擔保債權法，如保證、定金，而且保證和定金在《擔保法》中占有很大的分量。假如廢除了《擔保法》，這些重要的法律規範就無處安身了。所以，《物權法》通過後，《擔保法》中債權擔保的部分是不會受到絲毫影響的。
就《物權法》和《擔保法》相關部分來說，二者關係可以分為三種：吸收、補充、修改。
1、吸收。對比《物權法》和《擔保法》的條文，可以發現大部分法條大同小異，許多法條還是原封照搬。有的把原來的一個法條拆成兩個法條，有的又把原來的幾個法條合成一個法條，當然詳細條文的先後順序也有調整，並非一一對應。
2、補充。就制度創新而言，有些法條的內容是《物權法》獨有的。最突出的莫過於《物權法》引入了動產浮動抵押制度。第181條、第189條、第196條對動產浮動抵押的概念、設立以及抵押財產的確定等方面做出規定。另外一個創新之處在於肯定了最高額質押制度，第222條規定，最高額質押可以參照最高額抵押的規定。此外，值得注重的是，最高額抵押部分增加了很多新的內容，第194條就抵押權順位問題作了專門規定。
3、修改。《物權法》對《擔保法》的修改幅度是相稱大的，只是散落在各處，需要把它們整理出來。為了便於對照分析，下面按照不同主題把相關的法條羅列出來並予以說明。
一、物保與人保的關係
《物權法》第176條：被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償。
《擔保法》第28條：同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的範圍內免除保證責任。
《擔保法解釋》第38條：同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以要求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的範圍或者物的擔保的範圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。
【說明】《擔保法》引入了布滿爭議的「物保優先於人保」的觀念，給實踐當中造成很多麻煩，既不利於公平對待物權擔保人和保證人，也限制了債權人自身的選擇自由，在某些情況下反而不利於保護債權人的利益。《擔保法解釋》為此試圖彌補這一錯誤，但實踐效果並不理想。需要說明的是，「物保優先於人保」僅僅是擔保實務中的經驗判斷，並不能也不應該成為法律上的一個原則。儘管如此，但在特別情況下其是非常有必要的。當債務人提供物保的時候，適用「物保優先於人保」具有重要的意義。因為法律不鼓勵浪費，在存在債務人物保的情況下，債權人沒有必要繞道第三人去實現債權，然後再由擔保人向債務人追償。而在同時存在第三人物保和保證的情況下，物保人和保證人處於平等的地位，債權人可以選擇行使物保還是保證。可見，《物權法》將當事人的約定置於最優先的地位，尊重當事人選擇的權利，符合民法意思自治的理念。
二、 抵押物範圍的擴大
《物權法》第180、181條：債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：1、建築物和其他土地附著物；2、建設用地使用權；3、以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；4、生產設備、原材料、半成品、產品；5、正在建造的建築物、船舶、航空器；6、交通運輸工具；7、法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。抵押人可以將前款所列財產一併抵押。經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品等抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。
《擔保法》第34條：下列財產可以抵押：1、抵押人所有的房屋和其他地上定著物；2、抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產；3、抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物；4、抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產；5、抵押人依法承包並經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；6、依法可以抵押的其他財產。抵押人可以將前款所列財產一併抵押。
【說明】上述條文初看起來大同小異，區別在於細節，主要是立法者的著眼點從「所有」轉向了「處分」。細究起來，兩法的價值取向存在著本質差異。最顯著的變化是，《物權法》所答應抵押的財產包括所有法律、行政法規未禁止抵押的財產，而《擔保法》所允許抵押的財產是依法可以抵押的財產。比較起來，《物權法》的規定無疑更具科學性、合理性，為民間融資的自由創造了更廣闊的空間。在市場經濟條件下，資金的獲得是市場主體謀求自身發展的基本條件，而資金安全又是所有信用授予者提供資金的首要條件。因此，要使市場主體能夠獲得充分的資金，首先要解決的就是提高其融資能力，也就是增加其可用於擔保的財產的範圍。此外，動產浮動抵押制度的創設，極大地緩解了眾多企業尤其中小企業、個體工商戶和農業生產經營者的融資困難，有利於提高中小企業的融資能力，其手續簡便，更具有經濟效率，必將對繁榮市場經濟、提高中小企業競爭力起到重要作用。
三、房產地產統一抵押
《物權法》第182條：以建築物抵押的，該建築物占用範圍內的建設用地使用權一併抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建築物一併抵押。抵押人未依照前款規定一併抵押的，未抵押的財產視為一併抵押。
《擔保法》第36條：以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用範圍內的國有土地使用權同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。鄉(鎮)、村企業的土地使用權不得單獨抵押。以鄉(鎮)、村企業的廠房等建築物抵押的，其占用範圍內的土地使用權同時抵押。
【說明】在實踐中，由於種種原因，債務人將房產、土地分別抵押給不同的債權人，給債權的行使造成了很大的麻煩。而《物權法》徹底解決了該問題，其明確建築物所有權與其占用範圍內的土地使用權的一致性，不得分別抵押，必須同時登記，若未同時登記，則視為一併抵押。可見《物權法》確定了房隨地走、地隨房走的絕對性，不存在房地抵押給不同當事人或者只抵押房屋、不抵押土地而造成日後處分時出現的房地分離問題，有效地遏制了長久以來實際存在的法律問題，杜絕了日後這種糾紛的發生。
四、航空器、船舶、車輛抵押的效力
《物權法》第188條：以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規定的財產或者第五項規定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。
《擔保法》第41、42條：當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。辦理抵押物登記的部門如下：1、以無地上定著物的土地使用權抵押的，為核發土地使用權證書的土地治理部門；2、以城市房地產或者鄉(鎮)、村企業的廠房等建築物抵押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門；3、以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；4、以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門；5、以企業的設備和其他動產抵押的，為財產所在地的工商行政管理部門。
【說明】比較兩個法條，很輕易看出，關於車輛、船舶、航空器這些非凡動產的抵押，已經從登記生效主義改為登記對抗主義。其實，就船舶和航空器而言，《擔保法》中的規定早就被改變。《海商法》第13條規定：「設定船舶抵押權，由抵押權人和抵押人共同向船舶登記機關辦理抵押權登記；未經登記的，不得對抗第三人。」。《民用航空法》第16條規定：「設定民用航空器抵押權，由抵押權人和抵押人共同向國務院民用航空主管部門辦理抵押權登記；未經登記的，不得對抗第三人。」。就《物權法》的規定而言，具有重要意義的是對車輛抵押的規定，即車輛的抵押也從登記生效主義改為登記對抗主義。
五、抵押物價值減少的救濟
《物權法》第193條：抵押人的行為足以使抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求恢復抵押財產的價值，或者提供與減少的價值相應的擔保。抵押人不恢復抵押財產的價值也不提供擔保的，抵押權人有權要求債務人提前清償債務。
《擔保法》第51條：抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押物價值減少時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當的擔保。抵押人對抵押物價值減少無過錯的，抵押權人只能在抵押人因損害而得到的賠償範圍內要求提供擔保。抵押物價值未減少的部分，仍作為債權的擔保。
【說明】兩個法條的差別不是很大，《物權法》的規定更加全面些，如果抵押人不恢復抵押財產的價值也不提供擔保的，抵押權人可以要求債務人提前清償債務，這樣可以更好地救濟債權人，有力保障債權人的合法權益。
六、抵押權實現的方式
《物權法》第195條：債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。
《擔保法》第53條：債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。抵押物折價或者拍賣、變賣後，其價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。
【說明】與《擔保法》的規定相比，《物權法》特殊增加了抵押權實現時侵害其他債權人利益的救濟措施，更具操作的可行性。若實現抵押權的協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。需要留意的是，債權人的撤銷權應及時在法定期限內行使，否則會導致撤銷權利的喪失。
七、 權利質押登記
《物權法》第224條：以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自權利憑證交付質權人時設立；沒有權利憑證的，質權自有關部門辦理出質登記時設立。
第226條：以基金份額、股權出質的，當事人應當訂立書面合同。以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立；以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。
第227條：以註冊商標專用權、專利權、著作權等智慧財產權中的財產權出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。
第228條：以應收賬款出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自信貸徵信機構辦理出質登記時設立。
《擔保法》第78條：以依法可以轉讓的股票出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，並向證券登記機構辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。……以有限責任公司的股份出質的，適用公司法股份轉讓的有關規定。質押合同自股份出質記載於股東名冊之日起生效。
第79條：以依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，並向其管理部門辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。
【說明】《物權法》關於權利質押登記的規定遠較《擔保法》全面。其中，明確了普通公司股權質押以工商行政管理部門登記為準，取消了《擔保法》記載於股東名冊的規定，在客觀上有公示的效果。值得一提的是，《物權法》增加了應收帳款這種權利質押，但同時規定應收帳款質權自信貸徵信機構辦理出質登記時設立。因此在操作時，對於應收帳款的質押要及時辦理相應登記手續。除《物權法》規定的可設定質押的權利類型外，《物權法》還就其他類型的權利質押作了表述：「法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利。」。這句話意味著質押權利的種類應當有法律或者行政法規明確規定才可以設定。因此，在設立權利質押時應當要慎重，不要對無法律、行政法規明文規定的財產權利設定質押。
八、關於留置權的範圍及地位
《物權法》第230、231、239條：債務人不履行到期債務，債權人可以留置已經合法占有的債務人的動產，並有權就該動產優先受償。債權人留置的動產，應當與債權屬於同一法律關係，但企業之間留置的除外。同一動產上已設立抵押權或者質權，該動產又被留置的，留置權人優先受償。
《擔保法》第84條：因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。法律規定可以留置的其他合同，適用前款規定。當事人可以在合同中約定不得留置的物。
【說明】《物權法》擴大了留置權的範圍，將其擴展至一切債權人合法占有債務人動產的場合（企業之間），僅在涉及自然人時限定動產與債權應屬於同一法律關係。而在《擔保法》下，僅保管、運輸、加工承攬三種情況可行使留置權，這與紛繁複雜的經濟活動顯然並不相當，不利於對債權人的保護。此外，《物權法》明確了留置權優先於抵押權、質押權。因此，在設立動產抵押或質押時，應當充分考慮到該動產的使用等因素，密切關注動產的使用情況，避免發生抵押或質押的動產因他人行使留置權之後而導致受償款不足的不利影響。
九、行使抵押權的期限
《物權法》第202條：抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。
《擔保法解釋》第12條：擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束後，擔保權人在訴訟時效結束後的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。
【說明】這是《物權法》的一個極端重要的變化。《物權法》所規定的行使抵押權的期限，為主債權的訴訟時效期間，亦即債權人應該在對主債權提起訴訟時同時要求實現抵押權。該規定短於《擔保法解釋》所規定的主債權訴訟時效結束後兩年內。這樣，主債權訴訟時效結束的結果不但可以對抗債權，而且可以對抗用來擔保主債權的抵押權。而若執行《擔保法解釋》，抵押權人可以在主債權時效期滿兩年內再向抵押人主張抵押權，這就容易導致很多抵押物抵押時間持續多年。由於不少抵押權人不積極及時主張自己的債權，導致抵押人的財產一直處於被抵押的狀態，非常不利於生產、經營，更不利於社會經濟的發展。
十、抵押物的轉讓
《物權法》第191條：抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。
《擔保法》第49條：抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人並告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。轉讓抵押物的價款明顯低於其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保；抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。超過債權數額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。
《擔保法解釋》第67條：抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務後可以向抵押人追償。如果抵押物未經登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。
【說明】《擔保法》只要求抵押人履行通知義務，即可轉讓抵押物，無需抵押權人的同意。如果未通知抵押權人，就會造成抵押物轉讓無效的結果。《擔保法解釋》竭力軟化《擔保法》的規定，不但創造性地規定了第三人滌除權制度，而且區分辦理登記的抵押物和未辦理登記的抵押物，想方設法保護買受人的利益。然而，《物權法》比《擔保法》更極端，不恰當地限制了抵押人的利益。根據《物權法》規定，抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。
十一、最高額質權
《物權法》第222條：出質人與質權人可以協議設立最高額質權。最高額質權除適用本節有關規定外，參照本法第十六章第二節最高額抵押權的規定。
【說明】《物權法》這一條規定將最高額質權合法化了。因為在《擔保法》中，僅明文規定了最高額保證和最高額抵押，而未規定最高額質押。雖然在實踐操作中，有些債權人為了簡化手續，便於操作，也設定了最高額質押。但是因為沒有相關法律的明文規定，實踐中容易引起爭議。而《物權法》將最高額質押的設立合法化了，更有利於債權人對質權的設定。
綜上所述，相比較《擔保法》，《物權法》實現了不少突破和進步。從以上突破和進步可以看出：第一，擔保物權幾乎可以在所有種類的財產上設定，有助於充分利用各類財產的交換價值；第二，擔保物權的設定比以前迅速、簡樸，降低了融資成本；第三，明確了擔保物上競存權利之間的優先順位，提高了擔保物權人權利的可預見性；第四，制定了更為有效、迅速的擔保物權實現程序。在債務人到期不履行債務或發生當事人約定的實現擔保物權的情形時，擔保物權人可以請求人民法院拍賣、變賣，在一定程度上降低了擔保物權人實現權利的成本。由此可見，《物權法》給市場經濟尤其融資市場帶來了更多的便利，為市場主體融資提供了更多的擔保工具，從而為經濟的發展注入了活力。因此可以說，《物權法》是經濟發展的推動器。
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