張某之妻李某與劉某曾有過通姦關係，在李某拒絕與劉某往來之後，劉某仍然去李家糾纏，曾被張某抓住並毆打過，並多次警告劉某均無濟於事。於是，李、張二人商議，假如劉某再來，將其腿打斷。某日夜，劉某又去李家，李聽見門響，將張叫醒，張隨即拿鐵杴衝出門外，看見劉某躲在牆角處。張仇恨滿腔，當即用鐵杴照劉某的頭部猛打數下，劉頓時倒地，這時，李某也出來用扁擔又朝劉某腿、臀部猛打，直打到劉某不能動彈為止。張遂去派出所報案。劉某被抬回家，於當夜死亡。經法醫鑑定，死亡原因是嚴重腦挫裂所致。
問:李某與張某是否構成共同犯罪？構成什麼罪？
5參考答案:
下面兩種說法皆可:
（1）不構成共同犯罪。根據我國刑法規定，共同犯罪是兩人以上共同故意犯罪。構成共同犯罪，各共同犯罪人必須有共同的犯罪故意和共同的犯罪行為。在本案中，張某、李某犯罪故意與犯罪行為各不相同，張某是在殺人故意支配下實施了殺人的行為，李某是在傷害故意支配下實施了傷害行為，因而不能構成共同犯罪。張某構成故意殺人罪，李某構成故意傷害（致人死亡）罪。
（2）可以構成共同犯罪。根據部分犯罪共同說，兩人的犯罪故意與行為雖然不同，但有重合的部分，則在重合部分成立共同犯罪。因此，張李二人在故意傷害罪的範圍內成立共同犯罪，李某出於傷害的故意實施了傷害行為，應定故意傷害（致人死亡）罪，張出於殺人的故意實施了殺人行為，應定故意殺人罪。
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（1）不構成共同犯罪。根據我國刑法規定，共同犯罪是兩人以上共同故意犯罪。構成共同犯罪，各共同犯罪人必須有共同的犯罪故意和共同的犯罪行為。在本案中，張某、李某犯罪故意與犯罪行為各不相同，張某是在殺人故意支配下實施了殺人的行為，李某是在傷害故意支配下實施了傷害行為，因而不能構成共同犯罪。張某構成故意殺人罪，李某構成故意傷害（致人死亡）罪。
（2）可以構成共同犯罪。根據部分犯罪共同說，兩人的犯罪故意與行為雖然不同，但有重合的部分，則在重合部分成立共同犯罪。因此，張李二人在故意傷害罪的範圍內成立共同犯罪，李某出於傷害的故意實施了傷害行為，應定故意傷害（致人死亡）罪，張出於殺人的故意實施了殺人行為，應定故意殺人罪。
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