居住權指為滿足生活居住的需要而占有使用他人房屋的權利。我國物權法制定過程中也曾在草案徵求意見稿中詳盡規定了居住權制度，只是基於多種考量因素而未最終將其納入立法。2018年9月5日，全國人大常委會公布的民法典各分編（草案）中又明確將居住權作為一種具體的用益物權，並設專章加以規定。司法實踐中，涉及居住權問題的民事糾紛也逐漸增多，且多分布於婚姻家庭繼承糾紛和房屋所有權糾紛領域。各地法院在個案裁判中也確認了多種形式的居住權益類型，並在居住權與所有權衝突時的裁判規則上做出了諸多有益探索。其中，具有身份性要素特徵的居住權最為典型，所涉及的法律適用爭議也最為集中，需要引起重視。
一、身份性居住權的含義與歷史演變。
居住權源起於羅馬法，在性質上屬於人役權，查士丁尼在其《法學階梯》中即已明確規定和探討了居住權制度。西歐大陸法系國家如德國、法國、瑞士和義大利等，在其民法典中也普遍繼受和發展了羅馬法中的居住權制度。有學者即認為，「就居住權的緣起論，它本身是一種身份權的延伸」，用以保障那些「與已過世家長具有身份關係的人」的居住利益（陶鐘太朗）。因此，居住權最先是作為一種身份性權利出現的，其主要內容是權利人對他人所有的房屋所享有的居住使用的利益。故一定程度上，具有上述內涵屬性的居住權可以稱之為身份性居住權，其典型特徵是權利的主體專屬性，即居住權人不得轉讓其所享有的權利。如《瑞士民法典》第776條規定，居住權系指居住在住宅內或住宅某部分的權利，不得轉讓，也不得繼承。《德國民法典》將居住權作為限制性人役權的一種具體類型，並且規定限制性人役權不得讓與。我國民法典各分編（草案）中也規定，居住權不得轉讓、繼承，居住權涉及的住宅不得出租，但當事人另有約定的除外。因此，總體而言，傳統上的居住權具有一定的弱勢群體保護的制度功能和價值取向。
現代法律中，居住權的內涵與外延相較於羅馬法時代已發生重大變化。概括而言，居住權概念通常在三種語境含義下被討論和使用。一是在憲法語境下作為基本人權的構成內容。這種情形下，居住權一般被表述為公民居住權或住房權利，其直接性法律淵源為《世界人權宣言》等國際公約以及依據相關條約所制定的國內法。憲法性居住權主要強調國家的積極作為義務，即通過廉租房、公租房等福利性住房政策實現「居者有其屋」，保障弱勢群體的基本居住利益。二是身份關係視角下的特定主體居住利益保護問題。此種身份性居住權的制度功能與其傳統含義最為接近，目的是為那些基於婚姻、家庭共同生活、監護等身份性關係而對特定房屋具有居住利益的人群提供救濟途徑。三是基於財產性或契約關係而設定的居住權利。這種財產性居住權制度以德國法為典型代表，主要規定於德國《住宅所有權法》和《分時段居住法》，並賦予了居住權以可繼承性、可轉讓性等財產屬性。
二、身份性居住權益的司法識別與認定。
司法實務中，涉及身份性居住權益糾紛的民事案件居多，且相關利益主體多為老人、婦女和未成年人等社會弱勢群體。爭議的主要問題多表現為所有權人與居住權人之間的利益衝突，即居住利益能否成為對抗所有權人行使所有權權能的正當阻卻理由。由於我國物權法確定了物權法定原則，在法律未作明確規定的情況下，居住權並不屬於法定物權種類，而僅屬於尚待法律和司法進行確認的民事權益。按照利益法學的分析方法，權利是對利益的法律確認，哪些利益可經法律識別並上升為權利主要受法律發達程度以及社會發展狀況的影響。在未進入法律權利體系之前，那些與民事主體活動密切相關的重要利益同樣須受到法律保護。例如，民法通則第五條即明確規定公民、法人的合法民事權益受法律保護，已付施行的民法總則第三條則更加清晰地規定民事主體人身、財產權利之外的其他合法權益應予保護。因此，司法實務中，可將身份性居住權益界定為所有權人或用益物權人之外的其他民事主體基於特殊身份關係或法律事實享有的居住於特定房屋的合法利益。儘管現行法律尚未將其確認為權利，但利益主體的居住權益受到侵犯時仍可尋求法律保護和救濟。而司法救濟的主要路徑則可通過賦予身份性居住權益以相對於所有權權能的優先性來確定。
關於居住權益的法律確認與保護問題，核心爭議在於居住權益是否具有對抗所有權人行使物權的效力。對此，司法實踐中存在兩種不同觀點。第一種觀點認為，所有權具有絕對性與排他性，在權利受到侵害時權利人有權主張排除妨害、返還原物。物權的內容和種類法定，而居住權並非法定物權，故不具有對抗所有權行使的物權效力。第二種觀點認為，居住權益應屬於民事主體享有的尚待法律確認的合法利益，應當受到法律保護。現代民法中，所有權行使並非毫無邊界與限制，相反，權利人在行使權利時不得侵犯他人之合法權益與自由，並須受誠實信用、公序良俗等基本原則的約束。筆者認為，後一種觀點具有合理性，在滿足特定條件的情況下，應當賦予身份性居住權相對於所有權的優先保護效力。
具體而言，認定和確認身份性居住權益的優先性應滿足如下幾個適用條件：一是身份關係的限定性。這裡的身份關係並非指權利人與標的房屋之間的關聯性，而是指其與房屋所有權人或原權利人之間具有特定的身份性關係，如夫妻關係、家庭成員關係、監護撫養關係或者近親屬關係等。二是居住利益的合法性。主張居住權益的主體須是對房屋的合法占有人，居住利益的取得方式應符合法律規定，不違反公序良俗。三是居住利益優先的合理性。居住權人對房屋使用權的優先性不能以損害所有權人的居住利益為基礎，如所有權人及其家庭成員本身即無住房保障，則居住權益人不能對抗其物權主張。此外，居住權益的內容應限於合理使用房屋，不包括處分性、收益性等財產內容。
三、利益衡量方法在居住權案件審判中的運用。
利益衡量又稱法益衡量，是指在法律所確認的利益之間發生相互衝突時，由法官對衝突的利益確定其輕重而進行的權衡與取捨活動（胡玉鴻）。法律漏洞的必然存在，決定了利益衡量方法在法律適用中的重要性，「它有利於改變概念法學僵化的思考模式，從技術的層面提供了價值判斷的方法論」（樑上上）。在居住權案件中，糾紛的實質是不同權利主體利益間的衝突；這種衝突具有對立性，只能通過利益衡量後予以取捨。難點在於衡量的依據和取捨的標準的確定。對此，筆者認為，可以從身份性居住權的權利位階入手，劃定利益輕重比較的標尺。由於身份性居住權益是為滿足特定弱勢者的基本生存利益，具有憲法性公民權利的一般特徵，故在價值位階的判斷上應優先於純粹財產利益屬性的房屋所有權。因此，在利益衡量過程中，居住權益的滿足應優位於所有權利益的實現。
具體到個案裁判中，法官在進行利益衡量時，還應考慮公序良俗原則的適用問題。民法中的公序良俗原則不僅僅具有道德導向的價值作用，還是評價民事法律行為效力的重要標準。民法總則第十條明確規定：處理民事糾紛，應當依照法律；沒有法律規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。第一百三十五條第二款也規定，違背公序良俗的民事法律行為無效。因此，公序良俗原則應當作為司法裁判中法官進行利益衡量的限制性條件。例如，尊老敬老是我國社會普遍認可和奉行的公共道德，屬於善良風俗範疇。老年人權益保障法第十三條也規定，老年人養老以居家為基礎，家庭成員應當尊重、關心和照料老年人。故如果個案中主張居住權的主體是與房屋所有權人具有特定身份關係的老年人，那麼若認定所有權應優先於老年人的居住權而受到保護，則無疑將違背公序良俗原則，裁判的社會效果也不會理想。
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一、身份性居住權的含義與歷史演變。
居住權源起於羅馬法，在性質上屬於人役權，查士丁尼在其《法學階梯》中即已明確規定和探討了居住權制度。西歐大陸法系國家如德國、法國、瑞士和義大利等，在其民法典中也普遍繼受和發展了羅馬法中的居住權制度。有學者即認為，「就居住權的緣起論，它本身是一種身份權的延伸」，用以保障那些「與已過世家長具有身份關係的人」的居住利益（陶鐘太朗）。因此，居住權最先是作為一種身份性權利出現的，其主要內容是權利人對他人所有的房屋所享有的居住使用的利益。故一定程度上，具有上述內涵屬性的居住權可以稱之為身份性居住權，其典型特徵是權利的主體專屬性，即居住權人不得轉讓其所享有的權利。如《瑞士民法典》第776條規定，居住權系指居住在住宅內或住宅某部分的權利，不得轉讓，也不得繼承。《德國民法典》將居住權作為限制性人役權的一種具體類型，並且規定限制性人役權不得讓與。我國民法典各分編（草案）中也規定，居住權不得轉讓、繼承，居住權涉及的住宅不得出租，但當事人另有約定的除外。因此，總體而言，傳統上的居住權具有一定的弱勢群體保護的制度功能和價值取向。
現代法律中，居住權的內涵與外延相較於羅馬法時代已發生重大變化。概括而言，居住權概念通常在三種語境含義下被討論和使用。一是在憲法語境下作為基本人權的構成內容。這種情形下，居住權一般被表述為公民居住權或住房權利，其直接性法律淵源為《世界人權宣言》等國際公約以及依據相關條約所制定的國內法。憲法性居住權主要強調國家的積極作為義務，即通過廉租房、公租房等福利性住房政策實現「居者有其屋」，保障弱勢群體的基本居住利益。二是身份關係視角下的特定主體居住利益保護問題。此種身份性居住權的制度功能與其傳統含義最為接近，目的是為那些基於婚姻、家庭共同生活、監護等身份性關係而對特定房屋具有居住利益的人群提供救濟途徑。三是基於財產性或契約關係而設定的居住權利。這種財產性居住權制度以德國法為典型代表，主要規定於德國《住宅所有權法》和《分時段居住法》，並賦予了居住權以可繼承性、可轉讓性等財產屬性。
二、身份性居住權益的司法識別與認定。
司法實務中，涉及身份性居住權益糾紛的民事案件居多，且相關利益主體多為老人、婦女和未成年人等社會弱勢群體。爭議的主要問題多表現為所有權人與居住權人之間的利益衝突，即居住利益能否成為對抗所有權人行使所有權權能的正當阻卻理由。由於我國物權法確定了物權法定原則，在法律未作明確規定的情況下，居住權並不屬於法定物權種類，而僅屬於尚待法律和司法進行確認的民事權益。按照利益法學的分析方法，權利是對利益的法律確認，哪些利益可經法律識別並上升為權利主要受法律發達程度以及社會發展狀況的影響。在未進入法律權利體系之前，那些與民事主體活動密切相關的重要利益同樣須受到法律保護。例如，民法通則第五條即明確規定公民、法人的合法民事權益受法律保護，已付施行的民法總則第三條則更加清晰地規定民事主體人身、財產權利之外的其他合法權益應予保護。因此，司法實務中，可將身份性居住權益界定為所有權人或用益物權人之外的其他民事主體基於特殊身份關係或法律事實享有的居住於特定房屋的合法利益。儘管現行法律尚未將其確認為權利，但利益主體的居住權益受到侵犯時仍可尋求法律保護和救濟。而司法救濟的主要路徑則可通過賦予身份性居住權益以相對於所有權權能的優先性來確定。
關於居住權益的法律確認與保護問題，核心爭議在於居住權益是否具有對抗所有權人行使物權的效力。對此，司法實踐中存在兩種不同觀點。第一種觀點認為，所有權具有絕對性與排他性，在權利受到侵害時權利人有權主張排除妨害、返還原物。物權的內容和種類法定，而居住權並非法定物權，故不具有對抗所有權行使的物權效力。第二種觀點認為，居住權益應屬於民事主體享有的尚待法律確認的合法利益，應當受到法律保護。現代民法中，所有權行使並非毫無邊界與限制，相反，權利人在行使權利時不得侵犯他人之合法權益與自由，並須受誠實信用、公序良俗等基本原則的約束。筆者認為，後一種觀點具有合理性，在滿足特定條件的情況下，應當賦予身份性居住權相對於所有權的優先保護效力。
具體而言，認定和確認身份性居住權益的優先性應滿足如下幾個適用條件：一是身份關係的限定性。這裡的身份關係並非指權利人與標的房屋之間的關聯性，而是指其與房屋所有權人或原權利人之間具有特定的身份性關係，如夫妻關係、家庭成員關係、監護撫養關係或者近親屬關係等。二是居住利益的合法性。主張居住權益的主體須是對房屋的合法占有人，居住利益的取得方式應符合法律規定，不違反公序良俗。三是居住利益優先的合理性。居住權人對房屋使用權的優先性不能以損害所有權人的居住利益為基礎，如所有權人及其家庭成員本身即無住房保障，則居住權益人不能對抗其物權主張。此外，居住權益的內容應限於合理使用房屋，不包括處分性、收益性等財產內容。
三、利益衡量方法在居住權案件審判中的運用。
利益衡量又稱法益衡量，是指在法律所確認的利益之間發生相互衝突時，由法官對衝突的利益確定其輕重而進行的權衡與取捨活動（胡玉鴻）。法律漏洞的必然存在，決定了利益衡量方法在法律適用中的重要性，「它有利於改變概念法學僵化的思考模式，從技術的層面提供了價值判斷的方法論」（樑上上）。在居住權案件中，糾紛的實質是不同權利主體利益間的衝突；這種衝突具有對立性，只能通過利益衡量後予以取捨。難點在於衡量的依據和取捨的標準的確定。對此，筆者認為，可以從身份性居住權的權利位階入手，劃定利益輕重比較的標尺。由於身份性居住權益是為滿足特定弱勢者的基本生存利益，具有憲法性公民權利的一般特徵，故在價值位階的判斷上應優先於純粹財產利益屬性的房屋所有權。因此，在利益衡量過程中，居住權益的滿足應優位於所有權利益的實現。
具體到個案裁判中，法官在進行利益衡量時，還應考慮公序良俗原則的適用問題。民法中的公序良俗原則不僅僅具有道德導向的價值作用，還是評價民事法律行為效力的重要標準。民法總則第十條明確規定：處理民事糾紛，應當依照法律；沒有法律規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。第一百三十五條第二款也規定，違背公序良俗的民事法律行為無效。因此，公序良俗原則應當作為司法裁判中法官進行利益衡量的限制性條件。例如，尊老敬老是我國社會普遍認可和奉行的公共道德，屬於善良風俗範疇。老年人權益保障法第十三條也規定，老年人養老以居家為基礎，家庭成員應當尊重、關心和照料老年人。故如果個案中主張居住權的主體是與房屋所有權人具有特定身份關係的老年人，那麼若認定所有權應優先於老年人的居住權而受到保護，則無疑將違背公序良俗原則，裁判的社會效果也不會理想。
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