司法實踐中多採取賭場為中心標準，認為賭場特指符合一定條件的場所，是認定開設賭場罪的核心和前提。但該標準在微信紅包賭博的定性中存在疑問：
一是賭博場所的控制性標準存疑。在微信紅包賭博中，無論開設賭場還是聚眾賭博，組織者均可以決定賭博與否，何時進行，如果參賭人員違反群規定或約定，群主可隨時將其移除，單方否定其參賭資格、終止其賭博行為，即均對承載賭博的微信群有效控制。
二是人員分工、場所固定與持續標準存疑。微信紅包型賭博通常存在一定分工，主要包括代包（代發紅包）、記賬等，但程度往往不高，從分工嚴密與否判斷，難以準確定性。組織者為逃避查處，可能不持續組織賭博，甚至每次賭博結束即解散賭博群，下次需要賭博時重新建群，該標準對此類非持續、不固定的組織賭博定性有爭議。
三是賭博方式、賭博工具、抽頭比例標準存疑。紅包是微信自帶功能，難以認定為組織方提供，因此，賭博工具標準存疑。在微信賭博中，人員交往存在間接性、匿名性，相互地位更平等，實行何種賭博方式和如何確定抽頭比例，既存在組織者、管理者單方確定情形，也有參賭人員協商確定情形，還有組織者、參賭者共同確定情形，單方確定標準存疑。
四是公開性標準存疑。微信屬於大眾社交工具，具有傳播快、涉及面廣等特點，在微信紅包賭博中，參賭人員通常較多，賭博信息傳播快、範圍不可控，不可控的公開性模糊了開設賭場與聚眾賭博的界限，加劇了定性爭議。若能準確認定開設賭場罪，則聚眾型賭博的定性難題將迎刃而解。
一、開設賭場罪的教義學分析。
開設賭場罪為獨立罪名。在罪狀方面，開設賭場與聚眾賭博存在顯著差異，且並無「有下列情形之一」等提示性表述，難以認定為加重情節。在法定刑方面，刑法第三百零三條第二款規定，「開設賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金……」，與第一款完全相同，亦難以認定為加重情節。根據明確性原則，罪狀不同且有獨立法定刑，應推定為獨立罪名，除非有充足理由反證。此外，以營利為目的不是構成要件要素，契合降低入罪門檻、擴大處罰範圍的立法目的。
開設賭場罪的規範含義。賭場即賭博場所，區分賭場和賭博場所無實際意義。一方面，聚眾賭博對賭博行為發生的場所並無限制，加之無論賭場還是賭博場所均為法律禁止；另一方面，賭場或賭博場所的主要功能均在於為賭博提供場所、條件與便利，客觀上均有助長、鼓勵賭博的作用，區分意義不大。根據司法解釋，開設賭場罪還應包括設置賭博機、建立賭博網站接受投注等情形，因此，開設應解釋為開辦，即開設、經辦。因此，開設賭場罪，即開設、經辦賭博場所的行為，但不以營利目的為必要。
二、以控制性為基礎的開放性。
開設賭場罪的認定主要有經營說、控制說、控制+營利目的說等觀點，但均承認控制性在認定中的重要作用。本文亦贊同控制性標準，但並不充足。因為一方面，聚眾賭博也存在對賭場的一定控制性，另一方面，聚眾賭博也對賭博有一定引誘和促進作用。因此，還需另一個判斷標準，即開放性。開放性不同於公開性，其與封閉性相對應，是指賭博場所對參賭者的接納性，表現為外來人員是否可以加入，微信群是否處於擴大狀態。開放性使容納特定人賭博的隱秘行為變為引誘容納不特定人賭博的公開行為。因此，認定開設賭場罪的關鍵在於把握賭場的控制性與開放性。但控制性是前提和基礎，即應先判斷控制性，再判斷開放性。概言之，開設賭場罪的認定標準為以控制性為基礎的開放性。
控制性標準。控制性，是指對賭博場所的掌控，進而維護正常賭博秩序，確保賭博活動正常進行與運轉。從以下方面判斷：一是掌控性。對賭場的整體控制性，決定是否進行賭博、以何種方式、何種抽頭比例賭博。二是管理性。對賭場進行日常管理，明確分工、各行其是、各司其職，確保賭場正常運轉。三是運營性。提供持續、開放、穩定的賭博服務，確保賭博場所的持續性，提供賭博預期。
開放性標準。從以下方面判斷：一是賭場公開程度。開設賭場的時間、地點等應被一定範圍的人員知曉，以吸引更多參賭人員，聚眾賭博則往往儘可能避免外人知曉，有較強隱秘性。二是參賭人員不特定。聚眾賭博中的參賭人員基本固定、參賭範圍較小、可控，而開設賭場對參賭人員往往並無限制，來者不拒、多多益善，參賭人員通常不特定。
分情形判斷。在聚眾類賭博中，首先，判斷是否以營利為目的。第一種情形，如果不以營利為目的，則不可能構成賭博罪，但需要進一步判斷是否構成開設賭場罪。若對賭博場所有運營性與管理性，則再判斷是否符合開放性標準，若均滿足則認定為開設賭場罪，否則應認定為無罪。第二種情形，如果以營利為目的，則進一步判斷構成開設賭場罪還是聚眾型賭博罪。基於判斷的經濟性可採用排除法，開設賭場罪應具有優先性，因為開設賭場是聚眾賭博的特殊形式，而特殊罪名通常優先於一般罪名，也契合想像競合犯從一重罪論處原理。因此，在以營利目的前提下，若不符合控制性與開放性標準，則認定為聚眾型賭博罪。
具體到微信紅包賭博中，如果純粹出於娛樂或增進感情在封閉微信群組織搶紅包活動，則屬於個人自由範圍，不以犯罪論。若以營利為目的，在封閉微信群組織搶紅包賭博的，則認定為聚眾賭博罪。若面向不特定人組織紅包賭博的，即微信群具有開放性，則應認定為開設賭場罪。因此，前述案例均應認定為開設賭場罪。
（作者單位：廣東省惠東縣人民法院）。
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一是賭博場所的控制性標準存疑。在微信紅包賭博中，無論開設賭場還是聚眾賭博，組織者均可以決定賭博與否，何時進行，如果參賭人員違反群規定或約定，群主可隨時將其移除，單方否定其參賭資格、終止其賭博行為，即均對承載賭博的微信群有效控制。
二是人員分工、場所固定與持續標準存疑。微信紅包型賭博通常存在一定分工，主要包括代包（代發紅包）、記賬等，但程度往往不高，從分工嚴密與否判斷，難以準確定性。組織者為逃避查處，可能不持續組織賭博，甚至每次賭博結束即解散賭博群，下次需要賭博時重新建群，該標準對此類非持續、不固定的組織賭博定性有爭議。
三是賭博方式、賭博工具、抽頭比例標準存疑。紅包是微信自帶功能，難以認定為組織方提供，因此，賭博工具標準存疑。在微信賭博中，人員交往存在間接性、匿名性，相互地位更平等，實行何種賭博方式和如何確定抽頭比例，既存在組織者、管理者單方確定情形，也有參賭人員協商確定情形，還有組織者、參賭者共同確定情形，單方確定標準存疑。
四是公開性標準存疑。微信屬於大眾社交工具，具有傳播快、涉及面廣等特點，在微信紅包賭博中，參賭人員通常較多，賭博信息傳播快、範圍不可控，不可控的公開性模糊了開設賭場與聚眾賭博的界限，加劇了定性爭議。若能準確認定開設賭場罪，則聚眾型賭博的定性難題將迎刃而解。
一、開設賭場罪的教義學分析。
開設賭場罪為獨立罪名。在罪狀方面，開設賭場與聚眾賭博存在顯著差異，且並無「有下列情形之一」等提示性表述，難以認定為加重情節。在法定刑方面，刑法第三百零三條第二款規定，「開設賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金……」，與第一款完全相同，亦難以認定為加重情節。根據明確性原則，罪狀不同且有獨立法定刑，應推定為獨立罪名，除非有充足理由反證。此外，以營利為目的不是構成要件要素，契合降低入罪門檻、擴大處罰範圍的立法目的。
開設賭場罪的規範含義。賭場即賭博場所，區分賭場和賭博場所無實際意義。一方面，聚眾賭博對賭博行為發生的場所並無限制，加之無論賭場還是賭博場所均為法律禁止；另一方面，賭場或賭博場所的主要功能均在於為賭博提供場所、條件與便利，客觀上均有助長、鼓勵賭博的作用，區分意義不大。根據司法解釋，開設賭場罪還應包括設置賭博機、建立賭博網站接受投注等情形，因此，開設應解釋為開辦，即開設、經辦。因此，開設賭場罪，即開設、經辦賭博場所的行為，但不以營利目的為必要。
二、以控制性為基礎的開放性。
開設賭場罪的認定主要有經營說、控制說、控制+營利目的說等觀點，但均承認控制性在認定中的重要作用。本文亦贊同控制性標準，但並不充足。因為一方面，聚眾賭博也存在對賭場的一定控制性，另一方面，聚眾賭博也對賭博有一定引誘和促進作用。因此，還需另一個判斷標準，即開放性。開放性不同於公開性，其與封閉性相對應，是指賭博場所對參賭者的接納性，表現為外來人員是否可以加入，微信群是否處於擴大狀態。開放性使容納特定人賭博的隱秘行為變為引誘容納不特定人賭博的公開行為。因此，認定開設賭場罪的關鍵在於把握賭場的控制性與開放性。但控制性是前提和基礎，即應先判斷控制性，再判斷開放性。概言之，開設賭場罪的認定標準為以控制性為基礎的開放性。
控制性標準。控制性，是指對賭博場所的掌控，進而維護正常賭博秩序，確保賭博活動正常進行與運轉。從以下方面判斷：一是掌控性。對賭場的整體控制性，決定是否進行賭博、以何種方式、何種抽頭比例賭博。二是管理性。對賭場進行日常管理，明確分工、各行其是、各司其職，確保賭場正常運轉。三是運營性。提供持續、開放、穩定的賭博服務，確保賭博場所的持續性，提供賭博預期。
開放性標準。從以下方面判斷：一是賭場公開程度。開設賭場的時間、地點等應被一定範圍的人員知曉，以吸引更多參賭人員，聚眾賭博則往往儘可能避免外人知曉，有較強隱秘性。二是參賭人員不特定。聚眾賭博中的參賭人員基本固定、參賭範圍較小、可控，而開設賭場對參賭人員往往並無限制，來者不拒、多多益善，參賭人員通常不特定。
分情形判斷。在聚眾類賭博中，首先，判斷是否以營利為目的。第一種情形，如果不以營利為目的，則不可能構成賭博罪，但需要進一步判斷是否構成開設賭場罪。若對賭博場所有運營性與管理性，則再判斷是否符合開放性標準，若均滿足則認定為開設賭場罪，否則應認定為無罪。第二種情形，如果以營利為目的，則進一步判斷構成開設賭場罪還是聚眾型賭博罪。基於判斷的經濟性可採用排除法，開設賭場罪應具有優先性，因為開設賭場是聚眾賭博的特殊形式，而特殊罪名通常優先於一般罪名，也契合想像競合犯從一重罪論處原理。因此，在以營利目的前提下，若不符合控制性與開放性標準，則認定為聚眾型賭博罪。
具體到微信紅包賭博中，如果純粹出於娛樂或增進感情在封閉微信群組織搶紅包活動，則屬於個人自由範圍，不以犯罪論。若以營利為目的，在封閉微信群組織搶紅包賭博的，則認定為聚眾賭博罪。若面向不特定人組織紅包賭博的，即微信群具有開放性，則應認定為開設賭場罪。因此，前述案例均應認定為開設賭場罪。
（作者單位：廣東省惠東縣人民法院）。
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