行政訴訟調解制度在法治新情勢下已然展露強大生命力與潛在價值功能，然則，受制於「實定法規制」的「過分堅持」及「司法實踐」的「柔性變通」，制度需求與立法回應嚴重脫節。基於此，本文即是通過「理論」、「法律」、「實踐」等三重維度證成行政訴訟調解制度的正當性，並對「異化產品」之下行政訴訟調解「有限版式」的引入與構建進路作出探析，以此彌合宏觀法律政策與現實困境的裂痕，推動行政審判與社會管理型創新的有效對接。
【關鍵詞】：行政訴訟；調解；正當性；有限版式。
一、現實之悖論：「制度需求」與「立法回應」脫節。
（一）「實定法規制」：「過分堅持」。
行政訴訟「不適用」調解的法律規制發端於1985年最高人民法院《關於人民法院審理經濟行政案件不應進行調解的通知》 的頒行，「1987年最高人民法院《關於審理經濟糾紛案件具體適用<民事訴訟法（試行）>的若干問題的解答》 更是再次對行政訴訟「不適用」調解予以明確 」，1989年頒行的《行政訴訟法》對此予以重申，更是首次以「實體法」形式對行政訴訟「不適用」調解予以確認，即「除審理行政賠償案件外，人民法院審理行政案件不適用調解」。「從傳統意義的行政法治觀念來看，行政訴訟是行政權力和公民權利博弈的產物 」，「基於此路徑依賴，同時立足遏制行政機關利用行政權力進行權力尋租之初衷 」，行政訴訟「不適用」調解自「法律化」至今20多年依然未收穫法律規定和司法解釋的明確解禁。
（二）「司法解釋與實踐」：「巧妙迴避」與「柔性逼宮」。
「改革開放三十年來，我國經濟取得了突飛猛進的發展，而經濟發展過程中所積累的社會矛盾和利益衝突也愈發嚴重 」，尤其是現今正處於全面改革的深水期，其中司法體制改革更是面對前所未有的挑戰與機遇。諸如此類情勢之下,「剛性有餘、柔性不足」的行政訴訟判決糾紛解決形式明顯呈現「勢單力薄」，而作為「本土化」產物的行政訴訟「調解」依舊被困「牢籠」而無法發揮其應有的超然價值。
1、透視：「司法解釋」對既存規制的「隱性突破」。
「長期以來，行政訴訟不適用調解在理論界幾成定律，但行政審判實踐中的調解又是公開的秘密 」，在構建和諧社會語境主導模式下，行政訴訟「協調製度」作為行政訴訟「調解制度」的變異形式逐漸被司法實踐所認可並予以廣泛應用。2007年最高人民法院先後發布諸如《關於妥善處理群體性行政案件的通知》、《關於為構建社會主義和諧社會提供司法保護的若干意見》 、《關於進一步發揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》 、《關於加強和改進行政審判工作的意見》等系列司法解釋倡導通過協調方式處理行政爭議；2008年最高人民法院隨即頒行《關於行政訴訟撤訴若干問題的規定》與《行政審判工作績效評估辦法（試行）》，鼓勵當事人雙方通過合意協商，在妥善解決爭議的基礎上通過撤訴方式結案，鼓勵法官運用協調方式處理行政案件，並把調解率與工作績效掛鈎；2010年以來，最高人民法院更是發布《關於進一步貫徹「調解優先、調判結合」工作原則的若干意見》，明確要求把調解、和解與協調案件範圍擴展到行政訴訟案件，並作出具體規制安排。立足此系列司法解釋與政策層面依據，司法實踐紛紛創新方式，繞行《行政訴訟法》「不適用」調解的硬性規定而積極推動行政訴訟案件協調、和解等「變相調解」結案（其實質即是「調解結案」）形式。「據最高人民法院2012年工作報告統計，各級法院2011年一審行政案件和解撤訴的有6.5萬，占48％ 」，由此觀之，司法解釋關於「調解」的變通適用已然完成對行政訴訟「不適用」調解法律規制「隱性突破」。
2、管窺：「變異調解」催生「撤訴率奇高」尷尬。
「司法解釋」變通適用「調解」雖「從制度需求的角度審視當事人需要什麼樣的糾紛解決機制，並積極回應其制度需求 」，然則，「變異調解」因司法實踐中的「過渡透支」而催生「撤訴率奇高」之尷尬。1990年《行政訴訟法》實施截至2012年23年中，全國各級法院一審行政案件和解撤訴率 雖呈現波動態勢，但「從未低於30％，最高達到57.3％。也就是說，在全國一審審結的行政訴訟案件中，有1/3到1/2的數量不是通過行政訴訟法規定的判決方式處理，而是以『和解撤訴』的方式結案 」。顯而易見，作為「調解異化」產物的「協調與和解」在司法實踐中表現出廣泛而強大的生命力，且漸趨呈現「濫用或者功利化」趨向，「以撤訴為表，以調解為里，儼然成為中國審判法官的創造 」。伴隨「變異調解」而生成的「撤訴率奇高」，「處於強勢地位的行政機關敗訴的案件會越來越少，法院和法治的權威可能會進一步下降等。並且，在一個權利意識單薄、沒有法治傳統的國度，『向他們提供調解會被視為給了他們一個替代方案的誘餌，卻延緩了一個真正公正的司法體系發展的步伐』」？
二、既存之透視：「理論」、「法律」與「實踐」三重維度證成。
行政訴訟調解作為「東方經驗」的嫡系分支，其自然具備「調解」所具備的直接或者潛在的優越性，諸如「破解司法困境羈絆而使合法合理訴求收穫重生，助推司法效果實質攀升而使民主社會效果收穫雙贏，助推法律規制漸趨完善而使情理法效果收穫交融」等等。受制於行政訴訟區別於民商事審判的「特質」，「調解」制度的融入與生成勢必會被多方爭議所包裹或者困擾，諸如「行政機關對公權力不可處分，當事人雙方或者多方在行政法律關係中地位不對等，調解異化滋生濫性與功利性，調解潛存損害第三人或者公共利益的危險，偏離訴訟之監督目的而以合理性替代或者侵蝕合法性審查」等等，然則，以上觀點「無不建立在公民與國家對抗的自由主義思想基礎之上，側重從程序的角度保障公民權利，完全是一種西方形式法治範式的論調 」。「行政調解」作為調解制度「本土化連帶產物」，歷經司法實踐的檢視，其已然具備生存的「土壤」，涉及行政調解制度論證理論與法律規制內核挖掘亦為行政調解制度「法律化」提供了佐證。
（一）理論維度。
1、理論維度之「合作協同」。
英國梅因曾言：「所有進步社會的運動，到此處為止，是一個從身份到契約的過程 」。「隨著憲政民主的發展和公共行政的改革，現代國家已成為一個合作國家 」，即現代社會擯棄了統治者的身份特權，並將其運作建立在全體社會成員所訂立的「公共契約」之上，從而形成「公共利益」與「個人利益」的統一態勢。易言之，國家在由「管制型」向「服務型」轉變的過程中與社會民眾形成直接或者潛在的合作協同關係，其目的即是「共同致力於行政任務的完成從而增加公益福利的創設，在矛盾糾紛面前其亦共同承擔責任及利益損耗」。在此基礎上，「行政權的強權色彩不斷弱化，參與因素不斷增強，自由、平等、互利等價值核心之下的訴訟效益得以增強，訴訟風險亦得以減少，從而推動行政訴訟調解的積澱更加堅實」，「行政調解就是國家和公民社會之間形成的責任共同體的產物，是一種社會自我規制形式的解決糾紛的工具 」。
2、理論維度之「成本博弈」。
美國波斯納曾對「訴訟成本分析」作出經典論述，即「法律程序在運行過程中會有人力、物力等經濟耗費，主要有兩種表現形式：一是源自法院錯誤裁判而產生的『錯誤成本』；二是法院審判過程中因經濟耗費而產生的『直接成本』。法律程序制度的設計就是要使『錯誤成本』與和解/訴訟過程中的『直接成本』之和最小」。基於此，「選擇和解、調解……是當事人以交易成本為核心，對成本和受益進行理性分析後，經過博弈實現利益最大化的一種選擇」，對匯聚「公共利益」與「個人利益」、「國家權力」與「公民權利」為一體的「行政訴訟而言」，可以說是兼顧「訴訟成本」和「訴訟效率」的「最優之選」。因為，行政機關所代表的利益是法定的公共福祉，其亦是所有私人和公共的利益；行政機關雖然不能出賣公共利益，但是行政機關在法律規制框架範圍內、在「對策成本 」大小明確的前提下對公共利益作出適當的讓渡或者一定範圍與限度的處分，在滿足當事人利益訴求的同時保證「公共利益」最大化而實現「雙贏」。
3、理論維度之「認知突破」。
行政立法的目的即是「監督行政行為與保護相對人的合法權益」，因此，傳統「公權力不可分割」理論認為，行政權是國家權力，行政機關只有行使國家權力的職責，而無權自由處分國家權力。基於此，行政訴訟調解不能作為案件審理方式，更不能作為結案方式。伴隨社會變革、行政法理論與行政管理領域的發展，「依法行政原則被賦予新的內涵，行政機關擁有越來越多的自由裁量權 」，其有權在符合法律授權目的和授權範圍內對作出行政行為時是否採取一定措施或者採取何種措施作出選擇（尤其是與負擔行政行為相對應的「授益行政行為」）。當然，行政機關實施行政裁量權而啟動「調解」程序並非是對國家公權力的任意剝奪或者轉讓，無論是撤銷或者改變原具體行政行為抑或是通過補償、賠償等方式滿足當事人的訴求，其實質均是「行政機關對行政行為實施方式的選擇適用與處分管理」。易言之，法治變革背景下「公權力不可處分」已然顯露瑕疵，其不能形成對「合理性處分」檢控之下的「行政訴訟調解」的阻卻，因為「現代法治並不是當然地排斥行政裁量 」，恰恰相反，正是因為行政裁量的存續，行政訴訟調解才贏得足夠的可操作空間，通過對話交流來找到爭議背後所隱藏的利益衝突，針對當事人衝突的根本利益訴求，尋求共識，努力平衡各方的實際利益。
（二）法律維度。
1、法律維度之「目的既定」。
行政訴訟立法之直觀目的顯現即是「保護當事人的合法權益，維護和監督行政機關依法行政」，而其最根本的目的即是「平衡各方利益，妥善化解爭議糾紛」。易言之，行政法規範（尤其是《最高人民法院關於行政訴訟撤訴若干問題的規定》）已然提出積極探索協調解決行政爭議的新機制以踐行立法之目的的規劃路徑，從而完成「宏觀目的取向」定格，此既定目的所指向的並非單一的判決或者調解，而呈現「調判」的共同目的依歸。
2、法律維度之「地位對等」。
我國行政法現有規制承認「當事人在訴訟的平等法律地位」，然則，除卻行政合同等有關行政機關「優益權」的規定，行政機關依託國家強制力自然處於實質的優越地位。因此，「在行政法律關係中，行政主體和相對人處於天然的不平等地位，雙方難以達成平等自願的調解協議。」然則，伴隨社會發展的不斷轉軌，現代行政權力運行方式已然實現由單方「意志性」到「交涉性」的重要轉變，「包括意見交換與信息溝通、告知與反饋、陳述與聽取，不再只是單方的調查與搜集 」，代表國家公權力的行政機關不再唱獨角戲，不再單純運用單方的、命令的方式，而是更多地通過理性商談、公眾參與、公私合作、指導和激勵等協商治理的形式，「社會民眾在合作國家中的主體地位亦得以突顯，其不再是被動的被管理者和消極的服務接受者，而是合作者、決策參與者，國家除了保留必須由其負責的領域外，其他領域均由交由社會民眾自我規制、自我管理 」。易言之，雖然相對人相較於行政機關存在天然劣勢，但是「合作協同」國家治理模式下，「一旦進入行政訴訟領域，兩者即成為行政訴訟法律關係的絕對主體，兩者即可立足訴訟既定目的，針對案件糾紛進行平等對話並為之申辯 」，力求通過調解協商促進糾紛的實質性化解。
3、法律維度之「內考外鑒」。
行政訴訟調解制度法律規制雖然缺失，但其相關規制並非「絕對禁止」，諸如「行政賠償案件可以適用調解」、「人民法院審理行政案件，除依照《行政訴訟法》及其解釋外可以參照適用民事訴訟的有關規定」等均未明確排斥「調解」的適用，相反卻將「調解制度」隱含或者囊括在行政訴訟可適用範圍之內。此外，行政訴訟調解的適用亦是順應「wto爭端解決機制」（其主要包括三個階段：一則，磋商；二則，無法達成一致時申請提交wto爭端解決機構解決；三則，由wto上訴機構處理）的要求，即行政審判涉及wto糾紛應遵循其協商、調解及斡旋的基本原則，在保證與國際慣例一致性的同時保證糾紛及時、高效解決。
（三）實踐維度。
「法律的生命不在於邏輯，而在於經驗」。行政訴訟調解制度合理性的根源即在於社會當下對於行政訴訟調解有著強烈的現實需求。
1、實踐維度之「環境創設」。
行政訴訟調解孕生於本國傳統文化傳統及現代法治文化精神，諸如「禮之用、和為貴」之下的「和解、調解為上」，「現代法律文化核心概念，即選擇、統一、自由和個人權利 」之下的「權利自治自決」、「和諧司法與和諧社會構建」等，無不創設並積澱「差一點的和解也勝過完善的訴訟 」的「無訟調解」環境氛圍-「在信奉儒家學說的中國，人們特別傾向調解，而不是訴訟，而且這種偏好調解的傾向在很大程度上一直延續至今 」。
2、實踐維度之「自我開拓」。
受制於現實司法需求與法律現存規制「逆性運行」，行政訴訟「不適用」調解催生司法實踐中「調解變相適用」，即「在所謂和解、協調外衣的掩飾下，調解被廣泛適用」，即便是因過分濫用調解（受制於涉及調解率等相關指標的質效考核）而呈現「原告撤訴率高、行政機關敗訴率低」等非良性態勢，但其並不能阻卻或者弱化「調解」在行政訴訟中的功能價值發揮。此亦激發實務界對行政訴訟調解制度的探索，許多省份相繼開展行政訴訟調解的試點與經驗總結工作，諸如山東省高院、廣東省高院、上海市高院、江蘇省高院、四川省成都市中院等在印發「協調和解工作實施意見」的同時，更是組建由法官與法學專家為骨幹的調研組、召開相關學術討論會等，對行政訴訟協調問題展開深入理論與實務研究。數據顯示，「2007年以來，行政一審撤訴案件數量伴隨最高人民法院相繼出台系列關於行政訴訟調解的司法解釋而急劇增長 」，此亦為構建正常化的行政訴訟調解制度累積現實經驗、提供可考樣本。
3、實踐維度之「域外借鑑」。
行政訴訟調解在域外法律規制層面及司法實踐中均已獲得認可並迸發出強大的生命力和更加良善的司法效果。無論是美國法院附設調解制度（adr），還是聯邦德國關於「自行和解與法院調解」的規制（據統計，雖然德國各地法院的情況不完全一樣，但總體上一審行政案件約25%—40%是以和解方式解決的。個別法院的比率可能更高，如柏林地方行政法院每年行政訴訟結案約400件，其中以非裁判方式終結訴訟之比例高達97%，其中絕大多數是在原告與被告達成和解的情況下結案的。），抑或是我國台灣地區的「試行和解 」，即便是日本裁判事務對「訴訟和解」所持嚴謹態度，即「不允許以行政處分的效力變動為內容的訴訟上的和解」，然則除卻此因素「訴訟和解」亦是完全成立的，均藉以實踐證明：「健全的法律制度體系是建立在一系列的處理糾紛的救濟機構和救濟程序的基礎之上的，調解可以節省訴訟成本，提高訴訟效率 」。
三、設置之界定：「有限調解」下「異化產品」之「回收與重塑」。
（一）進路探析：行政訴訟調解制度「法律化」之下的「適用空間」展望。
行政訴訟調解制度雖兼具現實需求與存續的土壤，然則，該項制度的啟動與效用發揮始源於「當事人雙方的實體處分權」，尤其是行政機關「是否擁有自由裁量權及其該項權力的大小」，此項標準因素亦對調解可適用範圍作出潛在的規控。易言之，「調解」在行政訴訟中的運用並非絕對而是相對的，是有一定條件和範圍限制的，即行政訴訟之下的調解應當是「有限調解」。因此，《行政訴訟法》修法應當在明確行政訴訟調解制度「法律地位」的同時對其「有限適用」條件與範圍作出科學規制。
當然，針對「有限調解」適用條件與範圍，學界與實務界亦是眾說紛紜，然則，其基本的條件設置主要集中在：「1、當事人雙方須具備實體處分權，並存在自由裁量空間；2、調解適用應控制在法律規制框架之內，應在法定權限之內作出符合立法目的和精神的行政行為；3、調解所形成的結果應遵循社會效益原則，即不得與社會公共利益相牴觸，不得損害他人的合法利益等等」。在此系列條件設置的基礎上，「有限調解」適用範圍亦呈現「多角度」證成，即：「1、明確列舉行政訴訟調解的適用範圍，諸如群體性糾紛案件、存在自由裁量行為案件、行政合同糾紛案件、直接或間接涉及民事糾紛的行政確認與行政裁決案件、被訴具體行政行為違法案件、不履行法定職責案件、具有規制性的行政指導案件等等；2、明確列舉不能適用行政訴訟調解案件,諸如行政機關無管轄權案件、行政行為重大違法或者無效的案件、涉及公民身份關係的案件、調解致使公共利益或他人利益損害的案件等等；3、不主張調解範圍細化，只用一個裁量權標準來界定有限調解的範圍或者不作具體的規定。」筆者同意「有限調解」的條件設置及其第三種關於適用範圍的主張。我們知道，正面列舉行政訴訟調解適用範圍存在「掛一漏萬，不能詳盡周延地包容有可能情形」的缺陷，而採取否定式列舉則同樣存在「遺漏某些應該被排除的事項之弊端」，因此，基於行政訴訟調解制度運轉可能性考量，法院僅需要對行政機關行政行為「是否超越法律規制範圍，是否維持在法定權限之內，是否享有自由裁量的處分」作出判斷，以此界定調解程序是否得以啟動，調解效力是否得以認定生效。
（二）規範引導：行政訴訟調解「程序運行」重塑。
1、調解「四原則」：自願、合法、對等、保密。
行政訴訟調解應堅守現代化「調解」原則並與其保持高度一致，即「自願原則、合法原則、對等原則、保密原則」。自願原則即是要求杜絕強制性或者功利性調解，尊重當事人意思自治或者自決；合法原則要求調解程序的運行要嚴格遵守法律的強制性規制，調解中所涉及的權利讓渡與處分應嚴格控制在「自由裁量空間之內」；對等原則要求在充分保證當事人法律地位形式平等的基礎上突破行政機關的「硬性優勢」從而確立當事人雙方的實質平等地位；保密原則是對隱私權保護的回應，即「未經當事人同意，調解所涉相關信息不得對外泄露」，當然，該項原則並非絕對，「對於調解過程中所涉及的重大公共利益或者第三人存有異議的，則應啟動有選擇性的信息披露或者查詢制度」。
2、調解「主導模式」：「合議庭」主導之下的「訴訟各階段」調解。
現存行政訴訟調解模式可以歸結為「調審分離」、「調審合一」、「調審分立」與「訴訟和解替代法院調解」等四種，然則，「我國的立法模式基本上和大陸法系相一致，從法官對案件的熟悉程度來講，調審結合的模式有利於各主體更快地適應新的調解制度，有利於提高辦案效率，調審結合模式更符合我國目前的司法慣例 」，同時「就行政訴訟的司法實踐來看，如採用調審分離的模式，即意味著需要增加額外的人員、時間和專門的程序階段，無疑要為此付出較為高昂的成本。相比較而言，我國行政訴訟的案件數量極度低下，單設另外的調解機構，既浪費人力資源，又沒有任何必要 」。當然，行政訴訟「調審合一」主導模式的確立並非等同於「法官職權中心主義」，在行政訴訟調解的整個過程（即正式審理前的訴前調解、審理開始後的庭上調解、庭外調解等）合議庭承擔「調解主持人」的角色定位，充分發揮其「提供調解環境、控制調解程序、審查調解協議的『中介與溝通、指導與解釋、審視與核查』等功能 」，其並不具備案件決定權，自始至終處於中立地位。
3、調解「協議效力」：「實體與程序」雙重效力並舉。
行政訴訟調解歷經博弈過程而以「協議」的形式呈現，此協議在確定當事人權利義務、法律地位、損益結果、救濟途徑的同時亦宣告訴訟的終結。調解協議的生成系基於當事人雙方真實意思表示與合理權益讓渡的結果，其效力自然應當與法院判決相同。然則，調解協議雖系當事人自治自決的結果，但並不能免除法院對調解的「審查」職責，即審查調解協議內容是否違反法律的禁止性規定，是否存在直接或者間接損害社會公共利益和他人合法權益的危險或者現實，是否存在強制調解、惡意調解等不法調解的情形等等。經過審查並不存在以上調解「瑕疵」的，調解協議一經各方簽字確認既具有確定力、拘束力和執行力；若屬於「瑕疵調解」，（人民檢察院按照審判監督程序提起抗訴之外）則可以有條件賦予當事人提請救濟的權利，即在一定期限內（諸如自知道或者應當知道調解瑕疵事實之日起60日內）可以提請法院撤銷或者宣告調解協議無效，並繼續審理調解所涉爭議案件。
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【關鍵詞】：行政訴訟；調解；正當性；有限版式。
一、現實之悖論：「制度需求」與「立法回應」脫節。
（一）「實定法規制」：「過分堅持」。
行政訴訟「不適用」調解的法律規制發端於1985年最高人民法院《關於人民法院審理經濟行政案件不應進行調解的通知》 的頒行，「1987年最高人民法院《關於審理經濟糾紛案件具體適用<民事訴訟法（試行）>的若干問題的解答》 更是再次對行政訴訟「不適用」調解予以明確 」，1989年頒行的《行政訴訟法》對此予以重申，更是首次以「實體法」形式對行政訴訟「不適用」調解予以確認，即「除審理行政賠償案件外，人民法院審理行政案件不適用調解」。「從傳統意義的行政法治觀念來看，行政訴訟是行政權力和公民權利博弈的產物 」，「基於此路徑依賴，同時立足遏制行政機關利用行政權力進行權力尋租之初衷 」，行政訴訟「不適用」調解自「法律化」至今20多年依然未收穫法律規定和司法解釋的明確解禁。
（二）「司法解釋與實踐」：「巧妙迴避」與「柔性逼宮」。
「改革開放三十年來，我國經濟取得了突飛猛進的發展，而經濟發展過程中所積累的社會矛盾和利益衝突也愈發嚴重 」，尤其是現今正處於全面改革的深水期，其中司法體制改革更是面對前所未有的挑戰與機遇。諸如此類情勢之下,「剛性有餘、柔性不足」的行政訴訟判決糾紛解決形式明顯呈現「勢單力薄」，而作為「本土化」產物的行政訴訟「調解」依舊被困「牢籠」而無法發揮其應有的超然價值。
1、透視：「司法解釋」對既存規制的「隱性突破」。
「長期以來，行政訴訟不適用調解在理論界幾成定律，但行政審判實踐中的調解又是公開的秘密 」，在構建和諧社會語境主導模式下，行政訴訟「協調製度」作為行政訴訟「調解制度」的變異形式逐漸被司法實踐所認可並予以廣泛應用。2007年最高人民法院先後發布諸如《關於妥善處理群體性行政案件的通知》、《關於為構建社會主義和諧社會提供司法保護的若干意見》 、《關於進一步發揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》 、《關於加強和改進行政審判工作的意見》等系列司法解釋倡導通過協調方式處理行政爭議；2008年最高人民法院隨即頒行《關於行政訴訟撤訴若干問題的規定》與《行政審判工作績效評估辦法（試行）》，鼓勵當事人雙方通過合意協商，在妥善解決爭議的基礎上通過撤訴方式結案，鼓勵法官運用協調方式處理行政案件，並把調解率與工作績效掛鈎；2010年以來，最高人民法院更是發布《關於進一步貫徹「調解優先、調判結合」工作原則的若干意見》，明確要求把調解、和解與協調案件範圍擴展到行政訴訟案件，並作出具體規制安排。立足此系列司法解釋與政策層面依據，司法實踐紛紛創新方式，繞行《行政訴訟法》「不適用」調解的硬性規定而積極推動行政訴訟案件協調、和解等「變相調解」結案（其實質即是「調解結案」）形式。「據最高人民法院2012年工作報告統計，各級法院2011年一審行政案件和解撤訴的有6.5萬，占48％ 」，由此觀之，司法解釋關於「調解」的變通適用已然完成對行政訴訟「不適用」調解法律規制「隱性突破」。
2、管窺：「變異調解」催生「撤訴率奇高」尷尬。
「司法解釋」變通適用「調解」雖「從制度需求的角度審視當事人需要什麼樣的糾紛解決機制，並積極回應其制度需求 」，然則，「變異調解」因司法實踐中的「過渡透支」而催生「撤訴率奇高」之尷尬。1990年《行政訴訟法》實施截至2012年23年中，全國各級法院一審行政案件和解撤訴率 雖呈現波動態勢，但「從未低於30％，最高達到57.3％。也就是說，在全國一審審結的行政訴訟案件中，有1/3到1/2的數量不是通過行政訴訟法規定的判決方式處理，而是以『和解撤訴』的方式結案 」。顯而易見，作為「調解異化」產物的「協調與和解」在司法實踐中表現出廣泛而強大的生命力，且漸趨呈現「濫用或者功利化」趨向，「以撤訴為表，以調解為里，儼然成為中國審判法官的創造 」。伴隨「變異調解」而生成的「撤訴率奇高」，「處於強勢地位的行政機關敗訴的案件會越來越少，法院和法治的權威可能會進一步下降等。並且，在一個權利意識單薄、沒有法治傳統的國度，『向他們提供調解會被視為給了他們一個替代方案的誘餌，卻延緩了一個真正公正的司法體系發展的步伐』」？
二、既存之透視：「理論」、「法律」與「實踐」三重維度證成。
行政訴訟調解作為「東方經驗」的嫡系分支，其自然具備「調解」所具備的直接或者潛在的優越性，諸如「破解司法困境羈絆而使合法合理訴求收穫重生，助推司法效果實質攀升而使民主社會效果收穫雙贏，助推法律規制漸趨完善而使情理法效果收穫交融」等等。受制於行政訴訟區別於民商事審判的「特質」，「調解」制度的融入與生成勢必會被多方爭議所包裹或者困擾，諸如「行政機關對公權力不可處分，當事人雙方或者多方在行政法律關係中地位不對等，調解異化滋生濫性與功利性，調解潛存損害第三人或者公共利益的危險，偏離訴訟之監督目的而以合理性替代或者侵蝕合法性審查」等等，然則，以上觀點「無不建立在公民與國家對抗的自由主義思想基礎之上，側重從程序的角度保障公民權利，完全是一種西方形式法治範式的論調 」。「行政調解」作為調解制度「本土化連帶產物」，歷經司法實踐的檢視，其已然具備生存的「土壤」，涉及行政調解制度論證理論與法律規制內核挖掘亦為行政調解制度「法律化」提供了佐證。
（一）理論維度。
1、理論維度之「合作協同」。
英國梅因曾言：「所有進步社會的運動，到此處為止，是一個從身份到契約的過程 」。「隨著憲政民主的發展和公共行政的改革，現代國家已成為一個合作國家 」，即現代社會擯棄了統治者的身份特權，並將其運作建立在全體社會成員所訂立的「公共契約」之上，從而形成「公共利益」與「個人利益」的統一態勢。易言之，國家在由「管制型」向「服務型」轉變的過程中與社會民眾形成直接或者潛在的合作協同關係，其目的即是「共同致力於行政任務的完成從而增加公益福利的創設，在矛盾糾紛面前其亦共同承擔責任及利益損耗」。在此基礎上，「行政權的強權色彩不斷弱化，參與因素不斷增強，自由、平等、互利等價值核心之下的訴訟效益得以增強，訴訟風險亦得以減少，從而推動行政訴訟調解的積澱更加堅實」，「行政調解就是國家和公民社會之間形成的責任共同體的產物，是一種社會自我規制形式的解決糾紛的工具 」。
2、理論維度之「成本博弈」。
美國波斯納曾對「訴訟成本分析」作出經典論述，即「法律程序在運行過程中會有人力、物力等經濟耗費，主要有兩種表現形式：一是源自法院錯誤裁判而產生的『錯誤成本』；二是法院審判過程中因經濟耗費而產生的『直接成本』。法律程序制度的設計就是要使『錯誤成本』與和解/訴訟過程中的『直接成本』之和最小」。基於此，「選擇和解、調解……是當事人以交易成本為核心，對成本和受益進行理性分析後，經過博弈實現利益最大化的一種選擇」，對匯聚「公共利益」與「個人利益」、「國家權力」與「公民權利」為一體的「行政訴訟而言」，可以說是兼顧「訴訟成本」和「訴訟效率」的「最優之選」。因為，行政機關所代表的利益是法定的公共福祉，其亦是所有私人和公共的利益；行政機關雖然不能出賣公共利益，但是行政機關在法律規制框架範圍內、在「對策成本 」大小明確的前提下對公共利益作出適當的讓渡或者一定範圍與限度的處分，在滿足當事人利益訴求的同時保證「公共利益」最大化而實現「雙贏」。
3、理論維度之「認知突破」。
行政立法的目的即是「監督行政行為與保護相對人的合法權益」，因此，傳統「公權力不可分割」理論認為，行政權是國家權力，行政機關只有行使國家權力的職責，而無權自由處分國家權力。基於此，行政訴訟調解不能作為案件審理方式，更不能作為結案方式。伴隨社會變革、行政法理論與行政管理領域的發展，「依法行政原則被賦予新的內涵，行政機關擁有越來越多的自由裁量權 」，其有權在符合法律授權目的和授權範圍內對作出行政行為時是否採取一定措施或者採取何種措施作出選擇（尤其是與負擔行政行為相對應的「授益行政行為」）。當然，行政機關實施行政裁量權而啟動「調解」程序並非是對國家公權力的任意剝奪或者轉讓，無論是撤銷或者改變原具體行政行為抑或是通過補償、賠償等方式滿足當事人的訴求，其實質均是「行政機關對行政行為實施方式的選擇適用與處分管理」。易言之，法治變革背景下「公權力不可處分」已然顯露瑕疵，其不能形成對「合理性處分」檢控之下的「行政訴訟調解」的阻卻，因為「現代法治並不是當然地排斥行政裁量 」，恰恰相反，正是因為行政裁量的存續，行政訴訟調解才贏得足夠的可操作空間，通過對話交流來找到爭議背後所隱藏的利益衝突，針對當事人衝突的根本利益訴求，尋求共識，努力平衡各方的實際利益。
（二）法律維度。
1、法律維度之「目的既定」。
行政訴訟立法之直觀目的顯現即是「保護當事人的合法權益，維護和監督行政機關依法行政」，而其最根本的目的即是「平衡各方利益，妥善化解爭議糾紛」。易言之，行政法規範（尤其是《最高人民法院關於行政訴訟撤訴若干問題的規定》）已然提出積極探索協調解決行政爭議的新機制以踐行立法之目的的規劃路徑，從而完成「宏觀目的取向」定格，此既定目的所指向的並非單一的判決或者調解，而呈現「調判」的共同目的依歸。
2、法律維度之「地位對等」。
我國行政法現有規制承認「當事人在訴訟的平等法律地位」，然則，除卻行政合同等有關行政機關「優益權」的規定，行政機關依託國家強制力自然處於實質的優越地位。因此，「在行政法律關係中，行政主體和相對人處於天然的不平等地位，雙方難以達成平等自願的調解協議。」然則，伴隨社會發展的不斷轉軌，現代行政權力運行方式已然實現由單方「意志性」到「交涉性」的重要轉變，「包括意見交換與信息溝通、告知與反饋、陳述與聽取，不再只是單方的調查與搜集 」，代表國家公權力的行政機關不再唱獨角戲，不再單純運用單方的、命令的方式，而是更多地通過理性商談、公眾參與、公私合作、指導和激勵等協商治理的形式，「社會民眾在合作國家中的主體地位亦得以突顯，其不再是被動的被管理者和消極的服務接受者，而是合作者、決策參與者，國家除了保留必須由其負責的領域外，其他領域均由交由社會民眾自我規制、自我管理 」。易言之，雖然相對人相較於行政機關存在天然劣勢，但是「合作協同」國家治理模式下，「一旦進入行政訴訟領域，兩者即成為行政訴訟法律關係的絕對主體，兩者即可立足訴訟既定目的，針對案件糾紛進行平等對話並為之申辯 」，力求通過調解協商促進糾紛的實質性化解。
3、法律維度之「內考外鑒」。
行政訴訟調解制度法律規制雖然缺失，但其相關規制並非「絕對禁止」，諸如「行政賠償案件可以適用調解」、「人民法院審理行政案件，除依照《行政訴訟法》及其解釋外可以參照適用民事訴訟的有關規定」等均未明確排斥「調解」的適用，相反卻將「調解制度」隱含或者囊括在行政訴訟可適用範圍之內。此外，行政訴訟調解的適用亦是順應「wto爭端解決機制」（其主要包括三個階段：一則，磋商；二則，無法達成一致時申請提交wto爭端解決機構解決；三則，由wto上訴機構處理）的要求，即行政審判涉及wto糾紛應遵循其協商、調解及斡旋的基本原則，在保證與國際慣例一致性的同時保證糾紛及時、高效解決。
（三）實踐維度。
「法律的生命不在於邏輯，而在於經驗」。行政訴訟調解制度合理性的根源即在於社會當下對於行政訴訟調解有著強烈的現實需求。
1、實踐維度之「環境創設」。
行政訴訟調解孕生於本國傳統文化傳統及現代法治文化精神，諸如「禮之用、和為貴」之下的「和解、調解為上」，「現代法律文化核心概念，即選擇、統一、自由和個人權利 」之下的「權利自治自決」、「和諧司法與和諧社會構建」等，無不創設並積澱「差一點的和解也勝過完善的訴訟 」的「無訟調解」環境氛圍-「在信奉儒家學說的中國，人們特別傾向調解，而不是訴訟，而且這種偏好調解的傾向在很大程度上一直延續至今 」。
2、實踐維度之「自我開拓」。
受制於現實司法需求與法律現存規制「逆性運行」，行政訴訟「不適用」調解催生司法實踐中「調解變相適用」，即「在所謂和解、協調外衣的掩飾下，調解被廣泛適用」，即便是因過分濫用調解（受制於涉及調解率等相關指標的質效考核）而呈現「原告撤訴率高、行政機關敗訴率低」等非良性態勢，但其並不能阻卻或者弱化「調解」在行政訴訟中的功能價值發揮。此亦激發實務界對行政訴訟調解制度的探索，許多省份相繼開展行政訴訟調解的試點與經驗總結工作，諸如山東省高院、廣東省高院、上海市高院、江蘇省高院、四川省成都市中院等在印發「協調和解工作實施意見」的同時，更是組建由法官與法學專家為骨幹的調研組、召開相關學術討論會等，對行政訴訟協調問題展開深入理論與實務研究。數據顯示，「2007年以來，行政一審撤訴案件數量伴隨最高人民法院相繼出台系列關於行政訴訟調解的司法解釋而急劇增長 」，此亦為構建正常化的行政訴訟調解制度累積現實經驗、提供可考樣本。
3、實踐維度之「域外借鑑」。
行政訴訟調解在域外法律規制層面及司法實踐中均已獲得認可並迸發出強大的生命力和更加良善的司法效果。無論是美國法院附設調解制度（adr），還是聯邦德國關於「自行和解與法院調解」的規制（據統計，雖然德國各地法院的情況不完全一樣，但總體上一審行政案件約25%—40%是以和解方式解決的。個別法院的比率可能更高，如柏林地方行政法院每年行政訴訟結案約400件，其中以非裁判方式終結訴訟之比例高達97%，其中絕大多數是在原告與被告達成和解的情況下結案的。），抑或是我國台灣地區的「試行和解 」，即便是日本裁判事務對「訴訟和解」所持嚴謹態度，即「不允許以行政處分的效力變動為內容的訴訟上的和解」，然則除卻此因素「訴訟和解」亦是完全成立的，均藉以實踐證明：「健全的法律制度體系是建立在一系列的處理糾紛的救濟機構和救濟程序的基礎之上的，調解可以節省訴訟成本，提高訴訟效率 」。
三、設置之界定：「有限調解」下「異化產品」之「回收與重塑」。
（一）進路探析：行政訴訟調解制度「法律化」之下的「適用空間」展望。
行政訴訟調解制度雖兼具現實需求與存續的土壤，然則，該項制度的啟動與效用發揮始源於「當事人雙方的實體處分權」，尤其是行政機關「是否擁有自由裁量權及其該項權力的大小」，此項標準因素亦對調解可適用範圍作出潛在的規控。易言之，「調解」在行政訴訟中的運用並非絕對而是相對的，是有一定條件和範圍限制的，即行政訴訟之下的調解應當是「有限調解」。因此，《行政訴訟法》修法應當在明確行政訴訟調解制度「法律地位」的同時對其「有限適用」條件與範圍作出科學規制。
當然，針對「有限調解」適用條件與範圍，學界與實務界亦是眾說紛紜，然則，其基本的條件設置主要集中在：「1、當事人雙方須具備實體處分權，並存在自由裁量空間；2、調解適用應控制在法律規制框架之內，應在法定權限之內作出符合立法目的和精神的行政行為；3、調解所形成的結果應遵循社會效益原則，即不得與社會公共利益相牴觸，不得損害他人的合法利益等等」。在此系列條件設置的基礎上，「有限調解」適用範圍亦呈現「多角度」證成，即：「1、明確列舉行政訴訟調解的適用範圍，諸如群體性糾紛案件、存在自由裁量行為案件、行政合同糾紛案件、直接或間接涉及民事糾紛的行政確認與行政裁決案件、被訴具體行政行為違法案件、不履行法定職責案件、具有規制性的行政指導案件等等；2、明確列舉不能適用行政訴訟調解案件,諸如行政機關無管轄權案件、行政行為重大違法或者無效的案件、涉及公民身份關係的案件、調解致使公共利益或他人利益損害的案件等等；3、不主張調解範圍細化，只用一個裁量權標準來界定有限調解的範圍或者不作具體的規定。」筆者同意「有限調解」的條件設置及其第三種關於適用範圍的主張。我們知道，正面列舉行政訴訟調解適用範圍存在「掛一漏萬，不能詳盡周延地包容有可能情形」的缺陷，而採取否定式列舉則同樣存在「遺漏某些應該被排除的事項之弊端」，因此，基於行政訴訟調解制度運轉可能性考量，法院僅需要對行政機關行政行為「是否超越法律規制範圍，是否維持在法定權限之內，是否享有自由裁量的處分」作出判斷，以此界定調解程序是否得以啟動，調解效力是否得以認定生效。
（二）規範引導：行政訴訟調解「程序運行」重塑。
1、調解「四原則」：自願、合法、對等、保密。
行政訴訟調解應堅守現代化「調解」原則並與其保持高度一致，即「自願原則、合法原則、對等原則、保密原則」。自願原則即是要求杜絕強制性或者功利性調解，尊重當事人意思自治或者自決；合法原則要求調解程序的運行要嚴格遵守法律的強制性規制，調解中所涉及的權利讓渡與處分應嚴格控制在「自由裁量空間之內」；對等原則要求在充分保證當事人法律地位形式平等的基礎上突破行政機關的「硬性優勢」從而確立當事人雙方的實質平等地位；保密原則是對隱私權保護的回應，即「未經當事人同意，調解所涉相關信息不得對外泄露」，當然，該項原則並非絕對，「對於調解過程中所涉及的重大公共利益或者第三人存有異議的，則應啟動有選擇性的信息披露或者查詢制度」。
2、調解「主導模式」：「合議庭」主導之下的「訴訟各階段」調解。
現存行政訴訟調解模式可以歸結為「調審分離」、「調審合一」、「調審分立」與「訴訟和解替代法院調解」等四種，然則，「我國的立法模式基本上和大陸法系相一致，從法官對案件的熟悉程度來講，調審結合的模式有利於各主體更快地適應新的調解制度，有利於提高辦案效率，調審結合模式更符合我國目前的司法慣例 」，同時「就行政訴訟的司法實踐來看，如採用調審分離的模式，即意味著需要增加額外的人員、時間和專門的程序階段，無疑要為此付出較為高昂的成本。相比較而言，我國行政訴訟的案件數量極度低下，單設另外的調解機構，既浪費人力資源，又沒有任何必要 」。當然，行政訴訟「調審合一」主導模式的確立並非等同於「法官職權中心主義」，在行政訴訟調解的整個過程（即正式審理前的訴前調解、審理開始後的庭上調解、庭外調解等）合議庭承擔「調解主持人」的角色定位，充分發揮其「提供調解環境、控制調解程序、審查調解協議的『中介與溝通、指導與解釋、審視與核查』等功能 」，其並不具備案件決定權，自始至終處於中立地位。
3、調解「協議效力」：「實體與程序」雙重效力並舉。
行政訴訟調解歷經博弈過程而以「協議」的形式呈現，此協議在確定當事人權利義務、法律地位、損益結果、救濟途徑的同時亦宣告訴訟的終結。調解協議的生成系基於當事人雙方真實意思表示與合理權益讓渡的結果，其效力自然應當與法院判決相同。然則，調解協議雖系當事人自治自決的結果，但並不能免除法院對調解的「審查」職責，即審查調解協議內容是否違反法律的禁止性規定，是否存在直接或者間接損害社會公共利益和他人合法權益的危險或者現實，是否存在強制調解、惡意調解等不法調解的情形等等。經過審查並不存在以上調解「瑕疵」的，調解協議一經各方簽字確認既具有確定力、拘束力和執行力；若屬於「瑕疵調解」，（人民檢察院按照審判監督程序提起抗訴之外）則可以有條件賦予當事人提請救濟的權利，即在一定期限內（諸如自知道或者應當知道調解瑕疵事實之日起60日內）可以提請法院撤銷或者宣告調解協議無效，並繼續審理調解所涉爭議案件。
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