教唆犯是故意教唆他人犯罪的人，教唆犯本身不直接實行犯罪，而是故意唆使他人產生犯罪意圖而進行犯罪，教唆犯與被教唆者之間構成共同犯罪。而其中的教唆未遂問題是刑法學中頗有爭議的問題，目前國內外刑法學界對教唆未遂問題沒有達成共識，這些爭議問題的存在不利於相關理論研究和司法實務的展開，本文在評價國內外刑法學界關於教唆未遂和不同觀點的基礎上，提出自己的看法。
教唆犯的未遂問題，是關於共犯中教唆犯成立犯罪未遂的範圍以及可罰性與處罰程度的問題。而刑法學家對該問題的爭議頗多，甚至與未遂交所、陷害教唆相混淆。
（一）大陸法系關於教唆未遂問題的觀點。
在大陸法系，特別是德日刑法中，教唆犯的未遂指的是教唆人的教唆行為已經實施，而被教唆人作為正反尚未著手實行犯罪。對於教唆未遂的教唆行為是否應當受到處罰，共犯從屬性說與共犯獨立性說的觀點截然不同。
1、共犯從屬性—否認教唆未遂。
德國學者耶塞克認為，共犯是以依賴於故意之正犯的存在而存在的，因為只有實施了正犯行為，是第26條和第27條規定的不法構成要見才得以實現。德國刑法第26條規定，教唆犯是指故意教唆他人實施故意的違法行為時，教唆者的教唆行為不具有可罰性。若要成立教唆犯，被教唆的行為必須實行終了或者至少要達到應受刑法處罰的未遂。日本學者西原春夫教授認為：「所謂共犯從屬性說，指共犯為了成立犯罪要正犯者至少著手實行犯罪的原理。
2、共犯獨立說—肯定教唆未遂。
根據共犯獨立性理論，教唆犯的成立與否與被教唆人是否實施了被教唆之罪的實行行為，教唆犯均成立。為了使這一理論合理化，大陸法系共犯獨立性理論講教唆行為作為一種實行行為，也就是說教唆行為被法律擬制為所教唆之罪的犯罪構成的實行行為，一旦教唆行為實施完畢，犯罪即成立，而不論不被教唆者是否實施犯罪行為。當被教唆人沒有犯被教唆之罪的情況下，教唆人成立未遂犯罪，即「教唆未遂」。
對於教唆未遂理論，大陸法系國家通說觀點即基於共犯從屬性說的立場認為，教唆犯從屬於正犯的成立具有可罰性，當被教唆者沒有犯被教唆之罪時，教唆者不具有犯罪性和可罰性，故不存在教唆未遂。
（二）英美法系關於教唆未遂問題的觀點。
英美法系刑法理論認為，教唆犯罪的本質，是試圖引誘他人實施犯罪，教唆犯罪的成立只需要有人有意命令、鼓勵他人實施犯罪。英美兩國對教唆犯罪的規定和理論呈現不同的趨勢。
《美國模範刑法典》規定，以促進或助成實質犯罪之實行為目的，命令、鼓勵或者要求他人為某種構成犯罪或者是為試圖犯罪之特定行為，為該罪之教唆罪。教唆犯罪的成立包括教唆他人實施實質犯罪行為、教唆他人實施犯罪試圖行為，教唆他人實施幫凶行為。只要教唆人在滿足教唆主觀要件的情況下，將教唆轉達給被教唆人，教唆犯罪就完成哪怕是被教唆者拒絕或者假裝同意門教唆也已完成，即使被教唆者的犯罪思想並非來源於教唆人的教唆，只要教唆人的目的是鼓勵被教唆人實施犯罪，教唆人就構成教唆犯罪。對於某些特殊情況，例如，教唆沒有傳達給被教唆人，如信件遺失或者被教唆者不識字，或者教唆信件在到達被教唆者之前被截獲。
英國刑法對教唆犯的規定包括兩種情況：一種是被教唆者未實施所教唆之罪，一種是被教唆者實施所教唆之罪的。
（三）本文對教唆未遂的分析。
筆者認為教唆未遂實質上指的是教唆犯的未遂形態，它涉及教唆犯理論和犯罪未遂形態理論兩個方面。我國刑法第23條規定：「已經著手實行犯罪，由於犯罪分子意志之外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。」結合教唆犯的從屬性理論，筆者對教唆未遂問題進行分析。
1、教唆未遂的「著手實行」。
根據犯罪未遂理論，成立犯罪未遂的前提條件是「已經著手實行犯罪」。我國刑法理論通說認為實行犯罪就是實行刑法分鐘所規定的某種具體犯罪構成要件的行為。「著手」則是實行刑法分則具體犯罪構成客觀方面行為的開始。就教唆犯的未遂，首先要分析教唆犯的「著手」，教唆犯罪的犯罪行為包括教唆者的教唆行為和正犯的犯罪行為。共犯獨立說認識教唆者教唆行為的開始即是教唆犯的著手。共犯從屬性說認為正犯實行行為的開始才是教唆犯的著手。筆者認為教唆犯的教唆行為並不是所教唆之罪的客觀構成要件的行為，並不是實行行為，僅僅是促使客觀構成要見發生的外因行為。教唆犯的「著手實行」應當從屬於正犯的 「著手實行」，即以正犯的著手實施教唆犯所教唆之罪的客觀犯罪構成要件的行為為其「著手」。
2、教唆未遂的「意志以外的原因」。
我國目前通說觀點認識，意志以外的原因是違背犯罪人的犯罪意志，能夠抑制或者阻止犯罪行為達到幾歲狀態的各種主客觀因素。教唆犯與正犯的關係屬於共同犯罪範疇，兩者引導具有相同的犯罪故意或者犯罪意圖。筆者對教唆未遂的「意志以外的原因」的分析以正犯著手實行行為為臨界點進行解答，筆者認為，教唆未遂的「意志以外的原因」有以下情形：（1）正犯已經著手實行犯罪，由於意志以外的原因而未能得逞構成未遂，在此情況下，教唆者與被教唆者都是犯罪未遂。（2）正犯已經著手實行犯罪，在犯罪過程中自動中止並有效防止犯罪結果的發生。此時，教唆者成立犯罪未遂，被教唆者成立犯罪中止。
3、教唆未遂的「犯罪未得逞」。
根據我國目前通說觀點認為，犯罪未得逞是指犯罪行為沒有完全具備具體犯罪構成要件。筆者認為，根據共犯從屬性的理論，教唆犯與正犯具有共同的犯罪故意或者犯罪意圖，教唆犯的從屬性決定著教唆犯的犯罪得逞也從屬於正犯的犯罪得逞，反之則從屬於正犯的未得逞。因此，正犯著手實行犯罪之後，因意志以外原因為達到犯罪構成的全部要件的，教唆犯即為「未得逞」。
綜上所述，結合我國刑法該規定和刑法理論，立足於共犯從屬性理論，筆者認為，教唆未遂，是指被教唆者已經著手實行被教唆之罪，但由於意志以外的原因未得逞，其中意志以外的原因包括正犯的中止和正犯因意志以外的原因未得逞。
（作者單位：陝西省略陽縣人民法院）。
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教唆犯的未遂問題，是關於共犯中教唆犯成立犯罪未遂的範圍以及可罰性與處罰程度的問題。而刑法學家對該問題的爭議頗多，甚至與未遂交所、陷害教唆相混淆。
（一）大陸法系關於教唆未遂問題的觀點。
在大陸法系，特別是德日刑法中，教唆犯的未遂指的是教唆人的教唆行為已經實施，而被教唆人作為正反尚未著手實行犯罪。對於教唆未遂的教唆行為是否應當受到處罰，共犯從屬性說與共犯獨立性說的觀點截然不同。
1、共犯從屬性—否認教唆未遂。
德國學者耶塞克認為，共犯是以依賴於故意之正犯的存在而存在的，因為只有實施了正犯行為，是第26條和第27條規定的不法構成要見才得以實現。德國刑法第26條規定，教唆犯是指故意教唆他人實施故意的違法行為時，教唆者的教唆行為不具有可罰性。若要成立教唆犯，被教唆的行為必須實行終了或者至少要達到應受刑法處罰的未遂。日本學者西原春夫教授認為：「所謂共犯從屬性說，指共犯為了成立犯罪要正犯者至少著手實行犯罪的原理。
2、共犯獨立說—肯定教唆未遂。
根據共犯獨立性理論，教唆犯的成立與否與被教唆人是否實施了被教唆之罪的實行行為，教唆犯均成立。為了使這一理論合理化，大陸法系共犯獨立性理論講教唆行為作為一種實行行為，也就是說教唆行為被法律擬制為所教唆之罪的犯罪構成的實行行為，一旦教唆行為實施完畢，犯罪即成立，而不論不被教唆者是否實施犯罪行為。當被教唆人沒有犯被教唆之罪的情況下，教唆人成立未遂犯罪，即「教唆未遂」。
對於教唆未遂理論，大陸法系國家通說觀點即基於共犯從屬性說的立場認為，教唆犯從屬於正犯的成立具有可罰性，當被教唆者沒有犯被教唆之罪時，教唆者不具有犯罪性和可罰性，故不存在教唆未遂。
（二）英美法系關於教唆未遂問題的觀點。
英美法系刑法理論認為，教唆犯罪的本質，是試圖引誘他人實施犯罪，教唆犯罪的成立只需要有人有意命令、鼓勵他人實施犯罪。英美兩國對教唆犯罪的規定和理論呈現不同的趨勢。
《美國模範刑法典》規定，以促進或助成實質犯罪之實行為目的，命令、鼓勵或者要求他人為某種構成犯罪或者是為試圖犯罪之特定行為，為該罪之教唆罪。教唆犯罪的成立包括教唆他人實施實質犯罪行為、教唆他人實施犯罪試圖行為，教唆他人實施幫凶行為。只要教唆人在滿足教唆主觀要件的情況下，將教唆轉達給被教唆人，教唆犯罪就完成哪怕是被教唆者拒絕或者假裝同意門教唆也已完成，即使被教唆者的犯罪思想並非來源於教唆人的教唆，只要教唆人的目的是鼓勵被教唆人實施犯罪，教唆人就構成教唆犯罪。對於某些特殊情況，例如，教唆沒有傳達給被教唆人，如信件遺失或者被教唆者不識字，或者教唆信件在到達被教唆者之前被截獲。
英國刑法對教唆犯的規定包括兩種情況：一種是被教唆者未實施所教唆之罪，一種是被教唆者實施所教唆之罪的。
（三）本文對教唆未遂的分析。
筆者認為教唆未遂實質上指的是教唆犯的未遂形態，它涉及教唆犯理論和犯罪未遂形態理論兩個方面。我國刑法第23條規定：「已經著手實行犯罪，由於犯罪分子意志之外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。」結合教唆犯的從屬性理論，筆者對教唆未遂問題進行分析。
1、教唆未遂的「著手實行」。
根據犯罪未遂理論，成立犯罪未遂的前提條件是「已經著手實行犯罪」。我國刑法理論通說認為實行犯罪就是實行刑法分鐘所規定的某種具體犯罪構成要件的行為。「著手」則是實行刑法分則具體犯罪構成客觀方面行為的開始。就教唆犯的未遂，首先要分析教唆犯的「著手」，教唆犯罪的犯罪行為包括教唆者的教唆行為和正犯的犯罪行為。共犯獨立說認識教唆者教唆行為的開始即是教唆犯的著手。共犯從屬性說認為正犯實行行為的開始才是教唆犯的著手。筆者認為教唆犯的教唆行為並不是所教唆之罪的客觀構成要件的行為，並不是實行行為，僅僅是促使客觀構成要見發生的外因行為。教唆犯的「著手實行」應當從屬於正犯的 「著手實行」，即以正犯的著手實施教唆犯所教唆之罪的客觀犯罪構成要件的行為為其「著手」。
2、教唆未遂的「意志以外的原因」。
我國目前通說觀點認識，意志以外的原因是違背犯罪人的犯罪意志，能夠抑制或者阻止犯罪行為達到幾歲狀態的各種主客觀因素。教唆犯與正犯的關係屬於共同犯罪範疇，兩者引導具有相同的犯罪故意或者犯罪意圖。筆者對教唆未遂的「意志以外的原因」的分析以正犯著手實行行為為臨界點進行解答，筆者認為，教唆未遂的「意志以外的原因」有以下情形：（1）正犯已經著手實行犯罪，由於意志以外的原因而未能得逞構成未遂，在此情況下，教唆者與被教唆者都是犯罪未遂。（2）正犯已經著手實行犯罪，在犯罪過程中自動中止並有效防止犯罪結果的發生。此時，教唆者成立犯罪未遂，被教唆者成立犯罪中止。
3、教唆未遂的「犯罪未得逞」。
根據我國目前通說觀點認為，犯罪未得逞是指犯罪行為沒有完全具備具體犯罪構成要件。筆者認為，根據共犯從屬性的理論，教唆犯與正犯具有共同的犯罪故意或者犯罪意圖，教唆犯的從屬性決定著教唆犯的犯罪得逞也從屬於正犯的犯罪得逞，反之則從屬於正犯的未得逞。因此，正犯著手實行犯罪之後，因意志以外原因為達到犯罪構成的全部要件的，教唆犯即為「未得逞」。
綜上所述，結合我國刑法該規定和刑法理論，立足於共犯從屬性理論，筆者認為，教唆未遂，是指被教唆者已經著手實行被教唆之罪，但由於意志以外的原因未得逞，其中意志以外的原因包括正犯的中止和正犯因意志以外的原因未得逞。
（作者單位：陝西省略陽縣人民法院）。
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