律師代理僱工牛某訴僱主包某、工程轉包者某建築安裝公司建設施工合同糾紛案[朗讀]

【案情簡介】。
2015年牛某受僱於包某為黑龍江省某飛建築安裝有限責任公司齊齊哈爾分公司（以下簡稱「某建築安裝公司」）在鶴城熱力工地施工，牛某從事木工活。在鶴城熱力公司將工程款給付某建築安裝公司後，也未完全支付給牛某全額工費。
牛某向法院提起訴訟，請求包某、某建築安裝公司給付欠款本金103,000.00元，利息13,454.37元，合計116,54.37元。
【代理意見】。
律師代理牛某表如下代理意見：
本案系建設施工合同勞務糾紛，主要爭議焦點被告某建築安裝公司是否承擔連帶責任。具體而言，包括：建設工程合同簽訂後，合同履行過程中，總承包人將其承建的部分建設工程非法轉包給第三人，第三人又將其承建的部分建設工程非法分包給實際工人的，其總承包人對於欠付實際工程工人的工程款全部承擔連帶賠償責任。
某建築安裝公司將其承包的工程部分包給不具備施工資質的包某，包某又將其承包工程中的部分工程包給不具備施工資質的牛某，均違反我國《建築法》的規定，應屬無效合同行為。某建築安裝公司非建設工程發包方，其違法分包建設工程，屬違法分包人，其與包某對本案合同無效有共同過錯，因此某建築安裝公司應對拖欠的工程款承擔連帶責任。
【判決結果】。
法院一審判決：包某自判決生效起5日內償還牛某勞務費，某建築安裝公司對上拖欠勞務費金額及利息承擔連帶清償責任。
【裁判文書】。
一審法院認為：本案爭議焦點，是某建築安裝公司是否承擔連帶責任。
包某拖欠實際施工人牛某勞務費103，000.00元的事實，包某予以認可且已經生效的刑事判決書予以確認，故二人之間債權、債務關係明確，事實清楚，證據充分，牛某訴請包某給付勞務費於法有據應予支持。有關某建築安裝公司是否應承擔連帶責任的爭議，雖某建築安裝公司以自己已全部支付工程價款為由主張不應承擔連帶清償責任，但因作為承包人的某建築安裝公司將其承建的工程非法轉包、分包給不具有建築資質的包某，並非合法發包，實質非法轉包、分包，該種行為為法律所禁止，且其作為建築承包人，不適用《最高人民法院<關於審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>》第二十六條中規定的「發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任」的規定，故法院對某建築安裝公司辯稱不承擔連帶責任的抗辯理由不予採納。
【案例評析】。
實際施工人如何主張款項、依據何種標準主張款項的問題十分值得討論。
一、實際施工人可以依據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二條主張工程價款。
《解釋》第二條規定：「建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。」那麼實際施工人依據該規定主張工程價款需要滿足前提條件：1、其與違法發包人之間簽訂的分包合同屬於建設工程施工合同；2、前述合同無效；3、建設工程驗收合格。
上述三個條件在司法實踐中的理解都比較清晰而同意，但仍應當再次明確，違法分包合同其本質是一個建設工程合同，其發包方為違法分包人，其承包人為實際施工人。因此，根據《解釋》第二條的規定，在違法分包合同被認定無效後，工程又經竣工驗收合格的，實際施工人作為分包工程的承包人，有權主張工程價款。
二、實際施工人主張工程價款參照的只能是其與違法分包人簽訂的合同。
《解釋》第二條對工程款主張的具體表述為「參照合同約定支付工程款」，但是此處的「合同」並無進一步明確。司法實踐中，面對實際施工人向違法分包人主張工程價款的具體情況，上述「合同」的表述存在不同理解。一種觀點認為，此處的「合同」指的是非法分包合同，即實際施工人只能參照其與違法分包人簽訂的合同主張權利；另一種觀點認為，此處的「合同」指建設工程的發包合同，即實際施工人可以參照違法分包人作為承包人與建設工程總包方之間簽訂的合同主張權利。我們認為第一種觀點正確。
（一）從法律條文來看，參照總承包合同不符合法律解釋的規則。
首先，《解釋》第二條中「合同」一詞使用了兩次，第一次使用是「合同無效」處，第二次使用是「參照合同約定」處，可見在《解釋》第二條中對於「合同」一詞並無不存在指代不明的情況，二者均指被依法認定無效的合同本身。
其次，結合《解釋》第二十六條第二款的規定：「實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。」此處所指的「欠付工程價款範圍」是指的發包人根據發包合同應當支付給承包人的工程價款，其本應當與實際施工人無關。但《解釋》第二十六條賦予實際施工人繞過承包人向發包人主張權利的權利，其法理依據為實際施工人享有的代位求償的權利，因此實際施工人主張的權利範圍，並不能超過發包人應當向承包人支付的工程價款的範圍，即本條款所規定實際施工人僅需在欠付工程款項範圍內承擔責任。
因此，無論從《解釋》第二條還是從《條例》整體來看，實際施工人依照《解釋》第二條主張權利時所參照的合同，是其與承包方簽訂的、被認定無效的合同，而非承包人與發包人簽訂的合同。
（二）從合同的相對性來看，參照總承包合同違反了合同相對性的基本原理。
首先，發包人與承包人之間、承包人與實際施工人之間均有合同訂立，且不論前述合同是否有效，從合同的相對性來看，發包人與承包人之間簽訂的合同僅能約束髮包人與承包人，並不能約束實際施工人，不能要求實際施工人承擔該合同約定的義務，實際施工人也不能依照該合同主張權利。同樣，承包人與實際施工人之間訂立的合同僅能約束承包人與實際施工人，並不能為發包人設定權利義務。
其次，即使涉爭的分包合同被認定為有效，實際施工人也不得突破合同的相對性，不得依據自己完全作為第三方的在發包方與承包方之間訂立的合同主張權利。
再次，在合同無效的情形下，根據《合同法》第五十八條的規定，合同雙方互負財產返還、折價補償或賠償損失的義務，而在建設工程施工案件中，《解釋》進一步又明確規定「參照合同」確定工程價款，可以看出《解釋》第二條的規定，是對《合同法》第五十八條的一個細化，其權利義務關係仍然存在、且僅存在於原合同雙方之間。
因此，實際施工人不得超越合同的相對性，依照一個不涉及自己權利義務的、僅在發包方與承包方之間有約束力的合同來主張權利。
（三）從立法精神來看，參照總承包合同與立法本意相背離。
《解釋》本身是為建設工程施工合同案件審理需要而制定的，其目的在於規範社會關係，以實現法律指引、評價、預測、強制、教育的作用。《解釋》第四條規定：「承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法利潤。」結合《解釋》第一條、第二條、第二十六條的規定可以總結出以下幾點：
其一，法律對違法分包一類的行為持否定態度。這也是《解釋》第一條認定三類建設工程施工合同無效的理由。
其二，對於違法分包一類的行為，雖然從合同法上被認定無效，但仍存在客觀的建設工程施工關係，其引起的權利義務關係仍然需要法律進行明確。
其三，對於違法分包一類的行為，被認定違法後仍存在「結算」，但因為法律並不認可違法分包行為的合法性，其「結算」原則上也只應當以收回成本為限，違法獲利部分法院有權依法收繳。
因此，實際施工人若主張依照總包合同結算，不僅僅獲得了其違法分包合同中約定的利益，還獲得了本應當屬於承包人基於總包合同應當獲得的利益，與立法精神相悖。當然，承包人基於總包合同獲得的利益也並非一定全部合法，其付出勞動的部分或管理費也是被法院認可的。
【結語和建議】。
本案涵蓋了建設工程施工合同違法發包、轉包、分包、拖欠農民工工資的問題。在《合同法》未明文規定的情形下，如何劃定違約責任這一問題，既關係到依法治國國家體制的建設，也關係到建設工程施工合同在具體實踐中的應用。
在司法實踐中，建築工程施工單位違法分包工程的情況時有發生，根據《解釋》第一條的規定，違法分包合同屬於無效合同，但實際施工人又有權要求對方支付工程款，其中實際施工人如何主張款項、依據何種標準主張款項的問題十分值得討論。
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