作品類型和著作權無底可兜[朗讀]

摘要： 一、作品類型「兜底」辨析《著作權法》第3條兜底規定「法律、行政法規規定的其他作品」。這一該作品類型兜底條款是我國著作權法的特色。就該條款兜的設置，著作權法釋義者給出了兩點理由，簡言之，彌補立法預見性不足。但是，立法者將之。
《著作權法》第3條兜底規定「法律、行政法規規定的其他作品」。這一該作品類型兜底條款是我國著作權法的特色。就該條款兜的設置，著作權法釋義者給出了兩點理由，簡言之，彌補立法預見性不足。但是，立法者將之納入作品類型兜底條款，希望司法或行政機構藉由司法或行政程序予以決定，既無必要性，亦無可行性，合理性也難以保障。
首先，這些都屬於著作權法修訂所決定的事項，而著作權法並非長期不修訂；其次，現行規定明確排除了司法介入的可能性，因為該兜底條款明確了必須以法律或行政法規的規定為前提；再次，依據立法法的邏輯及部門法分工，其他法律並無介入的可能性，而行政法規的介入僅在特定歷史過渡時期存在，其後完全被著作權法吸納；最後，所謂「新作品」本身未必構成作品，即使構成作品也未必屬於新作品類型。
國際公約和多國著作權法皆未兜底規定作品類型，基本是在概括性的作品概念後列舉確定的作品種類。這可能有多方面原因：其一，只要作品概念或類型化的概念具有開放性就可涵蓋文學、科學或藝術領域的作品；其二，現有作品類型或足可涵蓋人類的創作；其三，若一類新奇的作品難以為公眾所獲得、欣賞或使用，其存在難有社會意義，賦予著作權無必然理由；其四，著作權法並不需要涵蓋人類在文學、科學或藝術領域的任何智力創作，因為還存在其他的激勵措施或機制。
二、著作權兜底辨析
《著作權法》自第一次修正案起，即以第10條第1款第17項規定了「應當由著作權人享有的其他權利」。關於該兜底條款的必要性，釋義者給出的理由可歸納為兩點：其一，作者的著作權可覆蓋所有作品使用方式，只要著作權法沒有予以明確限制，相應的權利就屬於作者，這是著作權法的一般原則；其二，各國著作權法都為作者賦予了開放式的著作權。
然而，無論是隸屬於版權體系的美國、英國或澳大利亞，還是隸屬於著作權體系的法國、日本或德國，還是相關國際條約，其賦予作者的著作權體系皆呈封閉式，釋義者所稱各國著作權法皆為作者規定了開放式的著作權並不正確。這應有深層原因，而非立法技術高低所能解釋。其中的關鍵問題是在著作權法下作者有無開放式的著作權需要「其他權利」條款予以兜底保護。與此相關，有無釋義者所稱的「一般原則」的問題涉及著作權的正當性與權利淵源，對其分析需回歸至著作權法基礎理論。
（一）著作權法定原則與著作權的有限性賦予作者著作權（包括精神權利）雖然可能在理論上具有自然權利基礎，但賦予其實在法效力的只能是法定權利。此即著作權法定原則的根本體現。換言之，作者的著作權屬於法定權利，其權利範疇與救濟方式皆需由著作權法明確規定，如果針對某種作品使用行為著作權法沒有賦予作者專有權，則該作品使用行為就可能屬於自由使用或合理使用的範疇。
該原則源於立法權與司法權的分立與制衡，有三層涵義。第一層涵義在於約束司法行為，是指作者享有何種著作權需要由著作權法明確規定，包括權利的種類、範圍以及侵權界定標準等。第二層涵義在於約束立法的積極行為，是指著作權法不得隨意改變作者的著作權範疇，包括不得隨意擴展或限縮作者的著作權，否則利益平衡就可能被打破。第三層涵義在於約束立法的消極行為，是指立法者不得隨意將應該由立法機構決定的事項交由司法（或行政）機構決定。根據該原則，著作權兜底條款的設置既無必要的立法權力基礎，亦無必要的正當性。
賦予作者著作權僅是為激勵作品創作與傳播繼而實現著作權法基本目標的制度工具，具有有限性，應該受到約束。從積極角度看，作者僅享有有限的著作權，其權利的種類與範疇等僅以著作權法明確規定為準，針對著作權法沒有規定的作品使用行為，作者未必享有專有的控制權。而從消極角度看，作者並不享有無限的著作權，並非有新的作品使用方式就會自動產生新型著作權。作品的傳播同樣會受到技術發展的影響，但我國著作權法對鄰接權的設置並未採納兜底形式，似乎並未產生不能適應技術與社會發展的現象。
（二）著作權法的適應性與確定性是否設置兜底的作品類型或著作權條款，其實質是將增設作品類型或權利的權力保留給立法機構還是交由司法機構，因而該問題也涉及法律的確定性與適應性。基於權力分立與制衡原理，立法權不能隨意讓渡，否則可能導致不一致的法律標準，帶來法律適用的不確定性。
著作權法下各主體的權利或利益平衡是著作權法的基礎，該機制需要以法律的確定性作為保障，尤以立法層次的確定性為重。兜底條款的設置，表面看是彌補立法預見性不足的事前補救措施，屬負責任之舉，但本質上卻可能屬於立法者放棄自身職責的做法，看似賦予法院自由裁量權，但實質卻是將法律的不確定性由立法傳遞給司法。而如果將該權力保留在立法機構，則可維繫著作權法的相對穩定性或確定性，並且其適應性未必降低，因為著作權法可通過開放性的作品類型或權利概念增加其適應性。
我國著作權法採取的「親著作權」立法策略既違背了立法與司法的權力分立與制衡原則，也不具有現實的必要性和充分的合理性，且已帶來我國著作權法司法標準的衝突與混亂。建議刪除作品類型與著作權兜底條款，並以開放性概念作為相應的修訂措施。
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