行為個數與罪數的認定處理[朗讀]

有觀點認為，行為個數的判斷「猶如鐵軌的轉轍器，經判定為一行為或數行為之後，競合關係從此各奔前程，一行為不可能實質競合，數行為不可能想像競合」。所以，無論罪數論還是競合論，行為個數的確定都是無法迴避的重要課題。
判斷行為個數，既離不開對人的身體動靜進行自然意義上的觀察，也不可或缺構成要件意義上的規範性評價。此外，確定行為個數還應考量行為所侵害的是否屬於人身專屬法益，行為人基於對行為對象性質的認識所產生的規範意識的突破次數，以及行為重疊的程度等因素。具體而言：
一、侵害人身專屬法益的，原則上根據被害者的人數確定行為個數。
如果行為侵害的是生命、健康、自由、名譽、人格等一身專屬法益，而且行為在規範性意義上可以進行分割評價的，原則上應根據被害者的人數確定行為個數。例如，一次性非法拘禁多人；一次投毒殺死一家三口；一次收買多名被拐賣的婦女、兒童；為了自己收養而一次拐騙多名兒童；合一次鍘刀切斷多人手指；一狀誣告多人；在網上發一個帖子誹謗多人等，原則上應根據被害者的人數確定行為個數，進而以同種數罪併罰。此外，對於侵害高度人身專屬性法益的犯罪，是否認定存在數個行為進而數罪併罰，罪刑是否相適應也是重要的考慮因素。當侵害人身專屬法益的犯罪的法定刑僅為有期徒刑，而且沒有如強姦罪、拐賣婦女、兒童罪將侵害多人規定為加重情節時，通常就應根據被害者的人數規範性地評價存在多個行為進而同種數罪併罰。例如，行為人特意強迫多人一起將手指伸到鍘刀下，一次切斷多人小指頭的，由於故意傷害（輕傷）罪的法定最高刑僅為三年有期徒刑，又不可能將輕傷多人評價為致人重傷，唯有認定存在數個輕傷行為進而以故意傷害（輕傷）罪同種數罪併罰，方能做到罪刑相適應。
二、應考慮行為人是否明確認識到對象的不同性質而存在數次規範意識的突破。
「想像競合因為存在數個法益侵害事實，故違法性程度與併合罪並沒有差異。其作為一罪處罰的根據應在於責任的減少，因為只有一次意思發動，一次規範意識的突破」。既然行為人認識到存在多種性質不同的對象，就說明行為人存在多次規範意識的突破，有多次形成反對動機的機會，而多次違反法律期待，故其行為在規範性意義上應被評價為多個行為，進而數罪併罰。例如，甲到警察局長家行竊，撬開保險柜後發現有三支手槍和500萬美金。可能出現以下幾種運出槍枝和美元的辦法：（一）將所有的槍枝和美金裝入一個大麻袋後，一次扛出去；（二）手中握槍、肩上扛錢；（三）左手拿槍、右手提錢；（四）一趟拿槍、一趟背錢，等等。從自然意義上看，似乎除第四種情形外，前三種情形均應認定為一個行為而成立想像競合犯。問題是，即便按照一般人的觀念，也不會認為上述四種情形在法律評價上應該有所區別。儘管理論上通常認為，明知他人提包中裝有槍枝與現金而一併竊取的，因自然意義上只有一個行為，而成立盜竊罪與盜竊槍枝罪的想像競合犯。但是筆者堅持認為，行為人既然認識到盜竊對象既有錢又有槍，就可以認為既違反法律對其不得盜竊槍枝的期待，又違反了法律對其不得盜竊普通財物的要求，行為人兩次突破規範意識，有兩次形成反對動機的機會，因此應認為存在兩個行為，進而以盜竊槍枝罪與盜竊罪數罪併罰。
又如，行為人故意一次性走私武器、偽造的貨幣、文物、貴重金屬、淫穢物品、珍稀動物製品等多種禁止進（出）口的特殊物品，雖然從自然意義上觀察只有一次通關行為，但行為人是一次通關，還是分船裝運後分別通關，在行為個數的法律評價上不應不同，故應認為存在數個特殊的走私行為進而數罪併罰。
再如，行為人同時運輸槍枝與毒品，或者一次交易中同時出售偽造的增值稅專用發票與偽造的普通發票，雖然從自然意義上看，均只有一個行為，但由於存在數次規範意識的突破，也宜認為存在數個行為進而數罪併罰。台灣學者黃榮堅也認為，同時運輸多種違禁品的應當數罪併罰。在我國司法實踐中，對於進入車間同時盜竊銅板與劇毒化學品氰化鈉的，法院也認定同時構成盜竊罪與盜竊危險物質罪而數罪併罰。
三、看行為主要部分是否重疊，認定成立想像競合犯還是數罪併罰。
關於構成要件的行為應重疊到什麼程度，才應當認為屬於一個行為而成立想像競合犯，在刑法理論上有全部一致說、局部一致說、著手一致說、主要部分一致說的分歧。多數學者贊成主要部分一致說（即主要部分重疊說）。國外刑法理論關於行為重疊程度與行為個數的討論，主要涉及繼續犯與狀態犯（包括即成犯）之間行為個數的確定。持槍行為與綁架行為均為繼續犯，只要認為這種行為與相關即成犯、狀態犯行為主要部分不存在重疊，即可認為存在數個行為而應數罪併罰。綁架罪雖為繼續犯，卻並不保護人質的財產權，故而控制人質後又使用暴力、脅迫手段劫取被害人隨身攜帶的財物的，應當認為存在兩個行為，進而以綁架罪（繼續犯）與搶劫罪（狀態犯）數罪併罰？
值得一提的是，原有刑法僅在第一百三十三條之一中存在「同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰」，以及第三百二十九條中存在「同時又構成本法規定的其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰」這種規定。而刑法修正案（九）增加六處「同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰」，一處「同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪從重處罰」，以及一處「又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪從重處罰」的規定。如何理解這類規定中的「同時」「又」，直接關係到是成立競合（包括法條競合與想像競合）還是數罪併罰的問題。
筆者認為，刑法分則中關於「同時」或者「又」構成其他犯罪，依照處罰較重的規定定罪處罰，或者定罪從重處罰的規定，均是指行為的主要部分存在重疊，屬於想像競合犯中的「同一行為」，因而從一重處罰或者從一重重處罰。如果行為的主要部分並不重疊，應認為存在兩個以上的行為，不符合「同時」性要求，原則上應考慮數罪併罰，只有在沒有侵害新的法益，或者缺乏期待可能性，而屬於共罰的事後行為時，才可以考慮作為包括一罪定罪處罰。需要指出的是，雖然「同時」構成其他犯罪的，也可能存在僅侵害一個刑法規範所保護的法益，而屬於法條競合的情形，但立法者顯然無意區分法條競合與想像競合，也不關心是特別關係的法條競合還是交叉關係的法條競合，而是堅持一律從一重處罰。
此外，還有一個中國式的問題值得探討。對於偷剪電線以及在輸油管道打孔盜油的行為，理論通說及實務均認為，應以破壞電力設備罪、破壞易燃易爆設備罪與盜竊罪擇一重處罰。其實，上述行為並不重疊，而是可以分割評價。偷剪正在使用中的電線，必然包括剪斷和取走剪下的電線兩個行為，前者可謂破壞電力設備行為，後者可謂盜竊行為（剪下的電線仍屬於電力公司占有和所有）。同樣，在輸油管道上打孔盜油，也存在在輸油管道上打孔的行為以及隨後的盜油行為，前者侵害了公共安全，後者侵害了石油公司的原油所有權。所以，應認為存在兩個行為，侵害了兩種不同的法益，符合了兩個不同的犯罪構成，理當以破壞電力設備罪、破壞易燃易爆設備罪與盜竊罪數罪併罰。同理，割斷秦始皇兵馬俑頭顱並取走，也存在可以分開評價的故意損毀文物與盜竊文物兩個行為；盜伐林木的，也存在盜伐林木及隨後偷竊林木的行為（應否數罪併罰另當別論）；破壞他人價值昂貴的防盜門後入戶盜竊的，也存在故意毀壞他人財物以及盜竊他人財物兩個行為。總之，上述情形均可能被認為存在數個行為而數罪併罰。
綜上，認定行為個數，不應單純從自然意義上觀察行為人的身體動靜，而應當從構成要件的角度進行規範性評價，同時從行為所侵害的是否人身專屬法益，行為人是否認識到行為對象的不同性質而多次突破規範意識，行為的主要部分是否重疊等方面進行綜合考量。筆者稱之為綜合考量說。
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