民法典 擔保制度：擔保人資格[朗讀]

《民法典》擔保制度：擔保人資格。
本文作者：劉曄。
自1995年《擔保法》施行以來，保證合同即屬於特殊的合同類型：並非具備民事權利能力和民事行為能力的主體，就有資格簽署保證合同。《民法典》大體延續了《擔保法》對保證人主體資格的要求，但也有一些變化。
01。
不再對保證人的代償能力作要求
《擔保法》第7條規定：「具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。」司法實踐中，有不同的理解。一種觀點認為「具有代為清償債務能力」系對保證人資格的要求之一，無如代償能力，則不能作保證人。另一種觀點則認為該條款系指導性或宣示性條款，違反該規定不影響合同效力。
對此，最高人民法院於2000年發布《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（簡稱「《擔保法司法解釋》」），第14條規定：「不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同後，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持。」自此，對《擔保法》第7條的爭議基本落定，保證人不具有代為清償債務能力的，不影響保證合同效力。
在此共識之下，《民法典》不再保留《擔保法》第7條的規定，不再對保證人的「代為清償債務能力」作出法律上的要求。無論有無代為償債能力、償債能力大小如何，都可以作保證人。司法實踐中，類似抗辯將成為歷史。
02。
保證人黑名單基本維持不變
《擔保法》體系下，不得為保證人的主體包括三類：（1）國家機關（《擔保法》第8條）；（2）學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體（《擔保法》第9條）；（3）企業法人的分支機構、職能部門（《擔保法》第10條）。
與之相應，《民法典》第683條規定：「機關法人不得為保證人，但是經國務院批准為適用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。以公益為目的的非營利法人、非法人組織不得為保證人。」據此，《民法典》體系，不得為保證人的主體明確有兩類：（1）機關法人；（2）以公益為目的的非營利法人、非法人組織。此兩類主體，除表述上根據《民法典》總則編的規定略作調整外，意思大體未變。
值得探討的是，《民法典》體系下，特別法人、企業法人的分支機構可否為保證人。
1.特別法人可否為保證人
《民法典》在總則編「法人」一章專門增設了「特別法人」一節，在《擔保法》僅明確國家機關法人資格的基礎上，延續《民法總則》的規定，明確農村經濟組織、城鎮農村的合作經濟、基層群眾性自治組織依法具有法人資格，為特別法人。從文義解釋上說，該三類主體不屬於《民法典》第683條規定「不得為保證人」的範圍，可作保證人。但從體系解釋上，可能有例外。
《民法典》第101條規定：「居民委員會、村民委員會具有基層群眾性自治組織法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動。未設立村集體經濟組織的，村民委員會可以依法代行集體經濟組織的職能。」以村民委員會為例，根據《村民委員會組織法》第2條第2款「村民委員會辦理本村的公共事務和公益事業，調解民間糾紛，協助維護社會治安，向人民政府反映村民的意見、要求和提出建議。」之規定，其職能是公益性的，履行公益職能所需要的民事活動通常不包括對外擔保，從而決定其不能作保證人。而作為代行集體經濟組織職能的村民委員會，因集體經濟組織有管理集體資產、開發集體資源、發展集體經濟等職能，為履行該等職能對外擔保，應認可其法律效力。從體系解釋上說，這也符合《民法典》第683條及第101條的規定。最高院民法典貫徹實施工作領導小組主編的《民法典合同編理解與適用》亦持類似觀點。
但在司法實踐中，也有法院依據《村民委員會組織法》第8條第2款「村民委員會依照法律規定，管理本村屬於村農民集體所有的土地和其他財產」之規定，直接認定村民委員會具有管理財產的職能，可作為保證人，是否代行集體經濟組織職能在所不問。
綜上，特別法人原則上可以作保證人，但如居委會、村委會僅履行公益職能，不代行集體經濟組織職能、不管理村集體財產，則可能被法院認定為不具備保證人的主體資格，相應保證合同無效。
2.企業法人的分支機構可否為保證人
對比《擔保法》第10條和《民法典》第683條的規定，前者明確禁止企業法人的分支機構為保證人，後者無相應規定。
根據《民法典》第74條的規定，法律意義上的分支機構，可以自己的名義從事民事活動，當然包括對外擔保。所謂法律意義上的分支機構，結合《民法典》《公司法》《企業法人登記管理條例》的規定，應當具備如下特徵：（1）有自己的名稱，但其名稱能反映其與企業法人之間的隸屬關係；（2）有自己的財產，但其財產併入企業法人的資產負債表；（3）依法辦理了登記，領取了《營業執照》。
僅從主體資格角度，《民法典》似乎並未禁止企業法人的分支機構作保證人。只不過，企業法人分支機構對外擔保的，與企業法人本身一樣，需符合《民法典》第143條有關「民事法律行為有效」的條件要求及《公司法》第16條及《全國法院民商事審判工作會議紀要》第17條有關公司對外擔保需依法作出公司機關決議的規定。
同時，需要注意的是，最高院於1994年印發的《最高人民法院關於審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》現行有效，該司法解釋第17條第1款規定：「法人的分支機構未經法人同意，為他人提供保證的，保證合同無效，保證人不承擔保證責任，但應當根據其過錯大小，承擔相應的賠償責任。法人的分支機構管理的財產不足以承擔賠償責任的，由法人承擔。」因此，接受企業法人分支機構擔保的，還應要求分支機構取得法人同意其對外擔保的材料。結合司法實踐的理解，該等材料通常體現為同意分支機構對外擔保的書面授權。穩妥起見，該等授權應儘可能與公司機關決議結合起來，即要求公司機關對分支機構擬對外提供的具體擔保事項作出決議，繼而由公司依據機關決議授權分支機構對外擔保。
司法實踐中，爭議較多的還有金融機構的分支機構對外擔保的問題。對此，《最高人民法院關於審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》第17條第2款作出了有別於其他法人分支機構的規定：「金融部門的分支機構提供保證的，如無其他導致保證合同無效的因素，保證人應當承擔保證責任。」部分法院嚴格依據該規定，並不要求金融機構分支機構取得法人授權。但根據我們檢索最高院近3年相關案例，仍有近半數案例最高院以銀行分支機構未取得總行授權為由認定擔保無效。在金融機構分支機構提供增信（包括但不限於擔保、差額補足、流動性支持）的諸多資管投行類業務中，建議特別關注分支機構是否取得總行（總公司）授權。
03。
保證人以外的其他擔保人有無主體資格要求仍然沒有明確
保證人以外的其他擔保人，在典型意定擔保中，即抵押人、質押人；在非典型意定擔保中，主要講講債務加入人。
1、抵押人、質押人是否需具備主體資格
保證擔保是人保，其責任財產是保證人的全部財產，權利指向的是人；而抵押、質押是物保，責任財產僅限於特定的擔保物，權利指向的是物。自《擔保法》以來，就保證擔保，對保證人的主體資格有特別的要求；而就抵質押擔保，則僅對財產的可抵質押性作出要求，《擔保法》《物權法》均未對主體資格作出明確要求。對此，學界多有爭議，尤其是在涉及到教育設施、醫療衛生設施等公益設施能否抵押的問題時，到底應該是從主體資格角度作出規範，還是從財產的可抵押性角度進行約束，不無分歧。
《民法典》基本延續了《擔保法》的體例，未對抵押人、質押人的主體資格作要求，而僅從財產的可抵質押性上作判斷。就其中爭議較大的公益設施能否抵押的問題，則從主體、客體兩個方面都作出了限制，即以公益為目的成立的非營利法人的公益設施不得抵押。也就是說，以公益為目的成立的非營利法人的非公益設施可以抵押，營利法人、公益法人以外的其他非營利法人的公益設施也可以抵押。
需要注意的是，儘管《民法典》已經出台，但《擔保法司法解釋》並不當然失效。因此，部分主體簽署擔保合同（包括抵押合同、質押合同）的，可能無效。如《擔保法司法解釋》第3條規定：「國家機關和以公益為目的的事業單位、社會團體違反法律規定提供擔保的，擔保合同無效。因此給債權人造成損失的，應當根據擔保法第五條第二款的規定處理。」此外，根據《擔保法司法解釋》第53條的規定，以公益為目的的非營利法人的非公益設施設定抵押的，需為自身債務，如為他人債務設定抵押，法院不予支持。
2.債務加入人是否需具備保證人的主體資格
債務加入在司法實踐中早有探索，但直到《民法典》出台，方從法律層面予以了規範。《民法典》第552條規定：「第三人與債務人約定加入債務並通知債權人，或者第三人向債權人表示願意加入債務，債權人未在合理期限內明確拒絕的，債權人可以請求第三人在其願意承擔的債務範圍內和債務人承擔連帶債務。」。
儘管債務加入與保證擔保存在諸多差異，但在約定不甚明確的情況下，司法審判實踐如何認定，常成為爭議焦點和難點。在我們檢索的眾多案件中，最高院傾向於尊重當事人的意思表示，在意思表示不明確的情況下，則主要採用利益標準進行區分：如第三人自身對債務履行有直接和實際的利益，則構成債務加入；否則，構成保證擔保。[1]也就是說，對於作出該承諾的一方而言，輕則構成保證，重則構成債務加入。
正因為此，根據「舉輕以明重」之原則，《全國法院民商事審判工作會議紀要》第23條規定：「法定代表人以公司名義與債務人約定加入債務並通知債權人或者向債權人表示願意加入債務，該約定的效力問題，參照本紀要關於公司為他人提供擔保的有關規則處理。」同理，本人理解，債務加入人也應當具備保證人的主體資格，不得為保證人的主體同樣不能為債務加入人。
參考文獻
[1] 如最高院（2014）民二終字第138號雲南旺立達礦業有限公司與李俊生、昌吉市益安煤礦企業借貸糾紛，最高院（2018）民終867號中國城市建設控股集團有限公司、安信信託股份有限公司營業信託糾紛。