想像競合的定罪與處罰 一[朗讀]

眾所周知，刑罰目的是預防犯罪，包括一般預防與特殊預防。同樣，司法機關定罪量刑的目的也是一般預防與特殊預防。一方面，如果某種行為沒有一般預防與特殊預防的必要，就表明這種行為不成立犯罪；另一方面，司法機關的定罪量刑必須有助於一般預防與特殊預防的實現。不以一般預防與特殊預防的目的為指引、不以一般預防與特殊預防為目的的定罪量刑活動，不僅沒有意義，而且後患無窮。
一。
要實現一般預防與特殊預防的目的，就必須使一般人與行為人知道什麼行為是犯罪，對犯罪會科處什麼樣的刑罰。如果一般人與行為人不知道某種行為是犯罪，就不可能產生反對動機，因而可能實施犯罪行為。誠然，刑法規定了什麼行為是犯罪以及對犯罪會科處什麼刑罰，具有行為規範的一面，但刑法不是針對一般人制定的。「在對真實沒有偏見的觀點看來，我們不能說法律是對市民發布的，如果真要如此，那麼就要完全不一樣的去形塑法律，它必須更具體，並且要具有民俗性的，它必須是用日常語言的說法來表達出來，他不應該是用非常有限的表述方式來規定的。而且，它必須被說明被教授。」（[德]亞圖·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，台北五南圖書出版公司2000年版，第119頁）事實上，一般人並不直接閱讀刑法條文，更不可能在實施某種行為前先翻閱刑法典，而是通過判決書（包括刑事裁定書）了解刑法內容。因為刑法表述具有專業性，一般人不可能讀懂。「法律不是靠明確的條文來表現，而是在一個個案件的判決中清晰地展示出來。」（[美]安東尼·劉易斯：《言論的邊界》，徐爽譯，法律出版社2010年版，第3頁）這雖然是普通法規則，但同樣適用於成文法。日本學者指出：「法就是觀念上已經固定的存在，對其正確理解的判決是法的具體化。」（[日]平野龍一：《刑法解釋中的判例與學說》，黎宏譯，《國家檢察官學院學報》2015年第1期，第165頁）德國學者也認為，「大部分的法律都是經過不斷的司法裁判過程才具體化，才獲得最後清晰的形象，然後才能適用於個案，許多法條事實上是借裁判才成為現行法的一部分。」（[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第20頁）刑法只有運用到現實生活中才具有意義。判決書是對刑法的活生生的解讀，解讀得越明確，刑法的內容就越容易被一般人理解，刑法就越能發揮行為規範的作用，從而實現預防犯罪的目的？
越來越發達的媒體並不是每天登載刑法條文，而是報道司法機關對相關案件的處理，並且格外關注刑事案件。越是有爭議的案件越會引起一般人的關注，一般人就越是關心司法機關如何處理案件。例如，有償提供手淫服務是否屬於刑法所規定的「賣淫」？換偶行為是否構成聚眾淫亂罪？公司吸收公眾存款用於正當的生產經營，是否構成非法吸收公眾存款罪？普通國民不可能從刑法條文中讀出結論，也不可能聽信刑法學者的觀點，而是看法院如何判決。於是，判決書實際上在發揮法制教育與行為規範的作用。正如美國聯邦最高法院大法官安東尼·甘迺迪在談到司法職能時所言：「我們平時所寫的，不就是在描述事情本來如何，如何發生，真相又是什麼嗎……接下來，我們會告訴大家現行法律如何規定。不過，我們必須經常要寫的是『應該如何』，通過這種方式來進行法制教育，而且，如果最高法院充分有效運行，它可以很好地實現教育功能。」（[美]安東尼·甘迺迪：《說服自己，才能說服他人》，[美]布萊恩·拉姆、蘇珊·斯溫、馬克·法卡斯編：《誰來守護公正：美國最高法院大法官訪談錄》，何帆譯，北京大學出版社2013年版，第59頁）顯然，判決書要充分發揮法制教育與行為規範的作用，除了需要具有合法性、合理性外，還必須明確說明行為人的哪些行為構成什麼犯罪？
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