誰應為網際網路時代的中立行為買單[朗讀]

通常情況下，一個網站如果被認定為是傳播淫穢物品，往往是由於網站本身儲備或者發布淫穢信息，或者作為專門供用戶發布淫穢信息的平台。視頻播放器軟體的出現，增加了這個法律問題的複雜性，因為它不是一個網站，只是一個技術中立的播放器軟體，其本身並不包含或者發布淫穢信息。但是，如果一個播放器用戶觀看的視頻中有淫穢視頻，那麼，這個視頻就可以被其他用戶分享，而分享的人多了，就從一個點對點的分享，變成一種在不特定多數人之間的傳播。從技術層面來看，播放器軟體在客觀上是這種分享和傳播得以實現的一個支持工具。概言之，播放器既不是一個淫穢信息的內容提供者，也不是一個專門供用戶發布淫穢信息的平台，但是作為一款可以播放各種視頻信息的播放器軟體，客觀上為那些分享淫穢信息的用戶提供了幫助和便利，這就是其涉嫌犯罪的事實基礎。
那麼，根據播放器在客觀上能夠幫助用戶傳播淫穢信息這一事實，而指控播放器公司成立犯罪，法律依據是否充分。
2004年兩高《關於辦理利用網際網路、移動通訊中斷、聲訊台製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條規定:「明知他人實施製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪，為其提供網際網路接入、伺服器託管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、費用結算等幫助的，對直接責任人員和其他直接責任人員，以共同犯罪論處。」對於為傳播淫穢信息者提供網絡播放器軟體的行為，該司法解釋並沒有專門界定。不過，按照提供網際網路接入、伺服器託管、網絡存儲空間等服務的均被認定為共犯這一邏輯來看，具有在網際網路上發布和搜索等功能的播放器軟體，由於同樣是在客觀上為傳播淫穢信息者提供「幫助」，因而也應得出同樣的定罪結論。
此外，2010年兩高《關於辦理利用網際網路、移動通訊終端、聲訊台製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》第4條規定，「以牟利為目的，網站建立者、直接負責的管理者明知他人製作、複製、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網站或者網頁上發布」，達到一定數量或數額的，按照傳播淫穢物品牟利罪處理。該司法解釋也沒有專門界定提供播放器軟體的行為性質。但是，按該司法解釋，網站建立者和管理者允許或放任他人在自己網站上發布、傳播淫穢信息，就具備了傳播淫穢物品的故意。從這一定罪邏輯來看，播放器軟體的管理者明知他人利用其播放器傳播淫穢信息而放任，其「允許或者放任」的主觀故意也是一樣的。
不僅是這兩個直接規定傳播淫穢信息犯罪的司法解釋。2001年《關於辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、2003年《關於辦理假冒偽劣煙草製品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》以及2004年《關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中均規定，明知對方系從事生產、銷售偽劣商品、侵權產品的企業而向其提供貸款的，構成相應犯罪的幫助犯。這些司法解釋的一個共同點是，只要一個行為客觀上對犯罪行為有幫助作用，行為人主觀上也對此明知，該行為就應當按照幫助犯處理。
這樣看來，播放器公司的播放器軟體在客觀上為用戶傳播淫穢信息提供了幫助作用，管理者也對此存在主觀明知，按照上述司法解釋的定罪思路，認定播放器公司構成傳播淫穢物品牟利罪，在法律上似乎並無疑義。但是，如果將這些司法解釋與更高位階的刑法條文來對比考查，會發現一些微妙但是關鍵的差異，而正是這些差異，會直接導致不同的結論。
我國刑法典分則中關於共犯的直接規定很少，這裡僅舉兩例說明之。(1)《刑法》第 156條關於走私共犯的規定，「與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、帳號、發票、證明，或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處」。(2)《刑法》第 350條關於製造毒品罪的共犯規定，「明知他人製造毒品而為其提供前款規定的物品的，以製造毒品罪的共犯論處」。顯然，(1)成立共犯必須是「通謀」，(2)則只要「明知」即可。
為什麼會有這種不同?仔細觀察後可知，在(1)中的行為，是為走私者提供貸款、資金、賬號、發票、證明，或者提供運輸、保管、郵寄等，這些都是屬於現代社會生活中非常普遍的、大量存在的日常行為。提供此類幫助者，必須事先與他人有通謀。而在(2)中的行為，即為制毒者提供製造毒品的原料或者配劑，卻並不是一種日常性的行為，顯然，這些製造毒品的原料或者配劑不同於普通的貨物，持有者或經營者不能向其他的日用商品一樣隨意向他人提供。提供此類幫助者，主觀上只要明知就足以入罪。由此可見，儘管行為都是在客觀上為他人犯罪提供了幫助，但是，鑒於不同幫助行為存在某種性質差異，相應地，入罪時對於行為人的主觀方面的要求也寬嚴不同？
但是，立法上的這種刻意的、精細的區分，卻被司法解釋的制定者們有意或無意地抹殺了。上述提及的各個司法解釋，對為他人犯罪提供幫助者，主觀上一概以是否「明知」衡量之。只要達到這一門檻，不再進一步考慮有無「通謀」的問題，而直接以共犯入罪。同樣是幫助行為，提供貸款、提供網絡服務與提供製毒原料之間有無差異?以及這種差異有無法律上的重要意義?這些問題，在上述司法解釋的定罪邏輯中，處在了一個盲點的位置。
在我們的社會生活中，每天有無數的日常性事件發生，其中一些行為，直接或間接地為犯罪行為的實行提供了幫助。例如，開飯店，開公交車或計程車、開商場、開加油站等，這些行為本來都是中立無害的。現在假設，有一個人到飯店來吃飯，是打算吃飽了有力氣去殺人的;有一個人上了公交車或者計程車，是打算去火車站實施爆炸的;有一個人到商店裡買一把榔頭，是打算入室盜竊的;有一個人來給車加油，是要開車去搶銀行的……如果這些場所或設施的經營者對此「明知」，不僅知道那個人的犯罪意圖，而且也知道自己的經營行為會為那個人的違法犯罪，提供幫助或者促進的作用，但是他仍然照常為那個人提供飯菜、提供運輸、賣榔頭給他、給他的汽車加油……事後來看，經營者的行為在客觀上確實對犯罪人起到了幫助作用，是其犯罪行為得以實施的因果鏈條上必不可缺的一環。從共同犯罪的基本原理來看，既然提供支持者認識到了罪犯的行為，又有客觀的幫助效果，那麼，就應該按照幫助犯予以處罰。但是，這些日常行為的存在和實施，是被這個社會生活接納、允許甚至必不可少的一部分，這就出現了矛盾和衝突。法律是否應當懲罰這個外表看起來是中立無害的，但客觀上又有幫助作用的行為呢？
這就是刑法上的「中立的幫助行為」之爭。在法教義學上，這個問題被具體討論:在何種程度上，一個日常中立的行為，能夠被評價為是可罰的犯罪行為?對此，理論上存在很大爭議。有較為激進的少數觀點認為，中立的幫助行為與普通的幫助犯一樣，不存在任何特殊性。幫助犯的處罰規則並沒有對某個行業給予特殊的優待。如果認為一種符合交易慣例的幫助方式有別於其他的幫助犯，那麼就會在此撕開一道懲罰漏洞，在這個漏洞的範圍之內，鑒於這種有利可圖而又沒有風險後果的划算理由，會形成一種特別有效的刺激，激勵人們去提供這種可以出售的支持和服務。
但是，這種不加限制的觀點很少得到支持。絕大多數學者主張，應該對中立行為的處罰進行限制。其中，一些觀點是從客觀構成要件層面進行入罪限縮。理由在於，如果把各種日常行為千篇一律、機械地視作抽象的支持行為，這會導致刑法構成要件的範圍不可接受的過度延伸。當一個日常行為能夠被公民的一般性行動自由所覆蓋和庇護時，客觀構成要件的部分就已經取消了。僅依靠剩下的主觀部分，懲罰一個提供間接幫助的行為決意，是對個人自由的不被允許的限制。這是要求從事日常生活交往的人，對於犯罪人承擔起一種額外的監管義務，或者說賦予其一種對於受到威脅的特定法益予以保護的保證人地位，而這種要求是缺乏根據的，也違背了基本的生活情理。
即使是在從客觀層面加以限縮的理論陣營中，具體的角度和進路也存在差異。例如，有的觀點主張通過社會相當性理論進行限制。具有社會相當性就意味著一種屬於通常狀態的、在社會上行動的自由。如果行為落在這個範圍之內，它就同時脫離了刑法構成要件的包圍。中立行為所創設的這種風險，落在應該由社會答責的範圍內，因為既然它是一種在日常生活中大量出現的、被社會生活秩序允許進行的，社會就要為這種誕生和容納這種行為的後果負責。
也有的學者認為，一般的社會相當性標準有些模糊寬泛，應該進一步加上「職業」的限制。並非所有的中立的、具有社會相當性的行為，都應該被排除出刑法構成要件的範圍，而僅是那些條件或群體被專門化的或被地方化的行為人，如醫生、糕點師、律師、稅務顧問等，由於其職業的性質和行規而形成了職業的社會相當性，這樣的職業相當性就應該被預先規定在構成要件之外。之所以如此，是因為如果每一個職業都公開其行業行為規範，並在這種規範下履行了國家和社會認可的工作任務，也就是都在執行社會的分工，那麼，就可以推論說，這種行業規範並沒有和刑法相牴觸，而是呈現出相互補充和更加具體化的關係。
還有一種看法認為社會相當性的標準過於蒼白，需要進一步藉助客觀歸責理論。只有通過客觀歸責理論的替代和彌補，才能對於那些間接地引起危害後果的幫助行為提供能否歸責的具體化的標準，也就是說，是否創設了一個法所不允許的，而且在具體結果中被實現的風險。與上述從客觀要件層面加以限制的思路相反，還有很多學者從主觀層面入手，區分直接故意和間接故意或者是看有無促進意思。此外，還有很多學者採取較為折衷的觀點，認為在中立幫助行為的問題上，主客觀要素有必要同時考慮。
可以說，刑法理論在中立的幫助行為的問題上，觀點林林總總，理由不一而足，但是一個共同的努力方向，都是在為這種中立行為的入罪化，尋找一個可靠的教義學上的限制標準。進一步來說，這些教義學的技術方案的背後，或者說，制約甚至決定人們設計或者選擇具體理論方案的驅動力，是要回答一個憲法的，甚至是法哲學和公共政策上的一般性問題。那就是，一個行為可能在某些場合創造了風險，但同時，它又是一種在日常生活中大量出現的、被這個社會生活秩序允許和接納的行為，那麼，這個行為創設風險的後果，究竟是要歸責給這個行為人，還是要作為社會存續和進步所必付的代價，而由這個社會自己消化、自我答責呢?這些問題，實在是最高司法機關在出台司法解釋時應當慎重考慮的。
但是，最近的立法者似乎跑得比兩高還快一些。《刑法修正案(九)》草案規定，網絡服務提供者明知他人在其網絡上傳播違法信息或實施犯罪，而仍然提供技術支持或者平台服務的，要獨立地追究刑事責任。這個規定，比現在的司法解釋更進了一步，將本來還存在理論爭議的中立幫助行為，一下子立法提升為正犯處罰了。我個人覺得，這一步跨得有點大也太急了。
類似的司法解釋以及修正案的立法者，應該考慮到中立的幫助行為的懲罰與社會存續進步之間的關係。特別是在網際網路領域中，決策者似乎並沒有充分理解和認識到相關立法的後果和深遠影響。生活在一個全球化時代，網際網路已經成為公認的最充滿想像力和創造性的新的產業。中國這些年在經濟、文化、社會等各個方面所湧現出來的想像力和創造力，在整個全球競爭中展現出來的活力和影響力，相當大一部分來自於網際網路。在今天這樣一個信息網絡的時代，類似的立法會不會給網絡服務商賦予過重的、實際上也難以承擔的審核和甄別的責任?會不會在網絡服務商與用戶之間滋生出一種相互監督甚至敵視的關係?要求企業履行網絡警察的義務，這樣一個社會分工的錯位，最終可能會阻礙甚至窒息整個網際網路行業的發展。
這個國家要進步，特別是要創新，要擺脫對他國的技術依賴、思想依賴、文化依賴，就必須要給創新者提供一個最少束縛的、能讓其迸發出最大創造力的平台。打開窗戶，總會飛進來蒼蠅，但人們還是要打開窗戶;吃飯有時候會噎住，但人們不會因噎廢食。凡事都有代價，不能因為付出一些代價，就看不到這個代價可能換來的巨大收益。希望立法者、司法者、執政者，在出台或制定每一項政策和制度時，在處理每一起案件時，都能夠在一個更加長遠的視野之內，認真地考慮這些利弊權衡的問題。在此過程中，刑法理論可以也應當可以提供技術和智力上的支持。
（作者系北京大學法學院副教授）。
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