曾經有一則新聞，一名女子在遭受強姦無可避免的情形下，要求施暴者戴上保險套，這表明戴套的性行為未必都是自願的；現實中還有另一種情形，就是在自願性行為過程中，男方偷偷摘掉保險套，在女方未發現的情況下繼續行事。那麼不戴套的性行為是否就一定是不自願的？本文不討論「如何摘掉不被發現」這一技術問題，也不討論案發原因及證據收集，僅從刑法的角度探討這一行為是否構成強姦罪。
國外判例參考
先來看下國外是如何處理的。加拿大、瑞士、英國均認為構成犯罪，或強姦罪、或暴力性侵罪，理由為：女方只同意在有保護措施的情形下發生性關係，那麼在摘掉保險套之後，如果女方知道的話，顯然是不會同意的；從潛在危害來說，無保護措施的性行為使女性懷孕或染上性病的風險加大。當然在最終處理上，相比一般的強姦，判處的刑罰都比較輕緩。也有不認定為犯罪的，比如澳洲。
這種行為確實可惡，但在我國，是否構成強姦罪，還要結合刑法的規定和原理，仔細辨析。
根據通說，強姦罪是指違背婦女意志，以暴力、脅迫或者其他手段強行與婦女發生性關係或者與未滿14周歲的幼女發生性關係。強姦罪保護的法益是婦女的性自主權，也就是自主決定與何人、在何時何地、以何種方式發生性關係的權利，其本質特徵是「違背婦女意志」，如果被害人同意則阻卻違法性，「暴力、脅迫或者其他手段」是其外在表現形式。
強姦罪的其他手段常見的主要有：利用被害人熟睡、醉酒狀態，冒充被害人的丈夫、情人等。在性行為過程中偷偷摘掉保險套，使婦女陷入錯誤認識，誤以為保護措施仍然存在，從而繼續自願發生性關係，實際上採用的是欺騙的方法。那麼採用欺騙方法的是否一定構成強姦罪。
有人主張，從保護婦女權益的角度出發，應對一切採用欺騙方法獲得的性利益均以刑事制裁。筆者認為，這不太妥當。刑法應保持謙抑性，其處罰必須有邊界，否則很容易侵犯人民的自由；況且在男女關係中，謊言本身就是浪漫的催化劑，我們不可能對基於「愛你一萬年」或者答應與其結婚而發生的性行為以刑事打擊，我們也無法把冒充富商欺騙感情和肉體的行為認定為強姦。
就欺騙方式而言，是否構成強姦罪，理論上認為，必須區分被害人是對行為屬性產生錯誤認識，還是對行為品質產生錯誤認識。如果醫生欺騙女病人，讓其以為性交是一種醫療行為，也就是被害人根本沒有意識到這是性行為，從而「不知反抗」，屬於女性對行為屬性認識錯誤，也稱事實認識錯誤，應認定違背了婦女意志，構成強姦罪；如果男性以結婚、升職、給予金錢等允諾欺騙女性與之發生性行為，屬於女性對行為品質產生認識錯誤，也稱動機認識錯誤，由於婦女對性行為本身有認識並且表示同意，只是對發生性關係的動機認識錯誤，則不構成強姦罪。之所以做這樣的區分，原因在於，強姦罪保護的是婦女的性自主權，而在動機錯誤的情況下，很多時候婦女覺得是感情受到了傷害，而不是性權利，但法律並不保護感情這一利益。很明顯，偷偷摘掉保險套並不是事實認識錯誤。
根據刑法原理，對於性交必須戴套的要求，可以視為女性對發生性行為是附條件的同意。那麼，在所附條件消失的情況下，是否可以直接推定女性對同意的撤回？筆者認為也不盡然。誠然，不戴套的確會增加懷孕或染病的風險，但這隻意味著女性不同意自己的身體受到傷害，並不是排斥性行為本身。身體健康權與性自主權有關聯，但本質上是兩種不同的權利。身體健康權是保持身體完整及機能健康的權利，性自主權則指自主決定為或不為性行為的權利。從我國司法實踐來看，如果男性隱瞞性病而與婦女發生性行為，不會被認定為強姦罪，若使婦女感染了性病，會被認定構成故意傷害罪，侵犯的是健康權，構成輕傷還是重傷則試性病的嚴重程度而定，如果是愛滋病，則可能構成故意殺人罪。如果明知有性病而賣淫嫖娼，會構成傳播性病罪。如果女性怕懷孕要求男性做好避孕措施，男性謊稱已採取保護措施或者謊稱已結紮，從而發生性關係的，均不會被認定為強姦罪，理由就是婦女對性行為本身有認識並認可。舉重以明輕，本身沒病只是中途偷偷摘掉保險套的，更無法認定構成強姦罪。
西方很多國家之所以把此種行為認定為犯罪，與發達的女權運動不無關係，反觀中國，在婚內強姦尚不做犯罪處理的社會背景下，將此行為出罪更符合國情，也更符合人民的預期。
