浙江省臨安市人民法院認為，被告人潘某以非法占有為目的，採用秘密手段多次盜竊公私財物，數額較大，其行為已構成盜竊罪。**機關指控的罪名成立。本案系共同犯罪。被告人潘某在犯罪以後被採取取保候審強制措施期間逃跑，再向公安機關投案，不符合刑法關於自動投案的構成條件，不成立自首。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規定，以被告人潘某犯盜竊罪，判處有期徒刑六個月，並處罰金人民幣1000元，並責令被告人潘某將違法所得退賠被害人。
【評析】。
對犯罪分子在被取保候審期間脫逃，後又投案的行為是否屬於自動投案，進而成立自首的問題，在理論和實踐中均有不同認識。
一種意見認為上述情形應認定為自動投案。主要理由一是犯罪人歸案，是其本人意志決定下自動為之，符合「自動投案」之本性;二是在上述情形下，犯罪人歸案實際兼具履行取保期間報到歸案義務和自動投案的雙重屬性;三是對於逮捕後脫逃又投案的也應認定為「自動投案」，根據「舉重明輕」的法理，對被取保候審後畏罪潛逃，後又主動歸案的也應認定為自首;四是自首隻是可以型從輕處罰情節，認定為自動投案並不會帶來處罰不公，不會產生負面效應;五是不認定為自首，會人為增大成本，斷絕這類犯罪人認罪悔過的自新之路，與自首制度立法意旨相悖。
另一種意見認為上述情形不符合刑法上自動投案的構成條件，也與自首制度的價值相衝突，不成立自首。
還有一種意見認為，應當區分自動投案的犯罪分子在被取保候審期間潛逃後又主動歸案和被動歸案的犯罪分子在被取保候審期間潛逃後又主動歸案兩種不同情況，前者可認定為自首，後者則不成立自首。
生效判決持第二種意見，理由主要有：
1、被告人被取保候審期間脫逃，又投案的，不符合刑法上「自動投案」的條件。
首先，刑法上的自動投案有其時間限制，逃跑後再次投案，不符合「自動投案」對時點的要求。我國刑法第六十七條規定：犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。1998年《最高人民法院關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》(以下稱《解釋》)第一條指出，自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被採取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。這表明，自動投案必須發生在犯罪之後，被動歸案之前。犯罪人歸案，就是指犯罪分子被置於司法機關的控制之下，人身自由受到限制的情形。而在取保候審階段，被告人已經被採取強制措施，此後潛逃再主動歸案已經不屬於刑法第六十七條意義上的「自動投案」。
有人以《解釋》第一條中關於犯罪後逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的應當視為自動投案的規定為依據，認為本案被告人投案的時間處在「犯罪後」、「被通緝、追捕過程中」，應視為自動投案。我們不贊同這種解釋。《解釋》先指出自動投案的要求，再列舉規定幾種可以視為自動投案的情形，對此應當做整體的理解。視為自動投案的幾種情形只是原則規定的具體運用或擬制，對自動投案的定義，具有總括和限制下文的作用。否則會造成同一規範文件自相矛盾。因此，「犯罪後逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的」，應當是指犯罪後一直沒有被抓捕歸案的在逃犯，而不應包括歸案後又脫逃的情形。
其次，自動投案有其具體行為指向，對某一犯罪行為的自動投案只能是一次行為，不可反覆。投案與供述不同，是否如實供述，法律允許有所反覆，但是投案情況針對的是犯罪分子歸案的最初狀態，不允許反覆。如果將脫逃後的狀態等同於一直未歸案的原始狀態，將會使犯罪分子就某一罪行是否屬於「自動投案」變得完全不確定，在偵查階段未自動投案的，在**階段可以自動投案;在一審期間未自動投案的犯罪分子，在二審期間可以自動投案，甚至在服刑期間還可以進行自動投案，只要先脫逃再投案就行了，這在司法實踐中顯得十分荒謬。認為逃跑後的犯罪分子再投案仍然屬於「自動投案」，實際上忽視了投案對應行為的甄別。刑法上的「自動投案」是具體而非抽象的判斷，必須結合針對的具體行為加以解釋。本案中，被告人潘某的投案，實際不是針對盜竊犯罪行為，而是針對其逃跑行為展開。如果本案被告人潘某不是被取保候審，而是在被關押期間逃跑，則可能更好理解——其逃跑行為構成脫逃罪，之後的投案可以針對脫逃罪評價為刑法上的「自動投案」。也就是說，對已經因某一犯罪事實被動歸案的犯罪嫌疑人，其已經失去了對此罪進行自首的機會，不再有自動投案的問題。
再次，犯罪分子在取保候審期間逃跑，脫離偵查，不具備「自動投案」中的自動性。刑法上的自動投案要求被告人出於本人的意志向司法機關承認自己實施了犯罪，並願意將自己的人身置於司法機關的控制之下。雖然《解釋》規定「並非出於犯罪嫌疑人主動，而是經親友規勸、陪同投案的;公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案後，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應當視為自動投案。」但「陪首」和「送首」也是在被告人同意或者默認的情況下，才能成立。否則，被告人完全可以脫離親友的控制，及時逃跑。本案中被告人被取保候審期間脫逃，表明其不願意接受司法機關的制裁，喪失了自首構成要件中的自動性。其後再次投案，只是對其脫逃行為的補救，不能因此構成刑法意義上的自首。
2、認定被取保候審期間逃跑，又投案的被告人成立自首不符合立法精神。
首先，將影響自首制度價值的發揮。自首制度可以促使犯罪分子早日歸案，節約司法成本。顯然，歸案後逃跑又投案並沒有節約司法資源，而是相反。將本案被告人認定為成立自首情節，意味著被動歸案的被告人，可以採用先逃跑後投案的方式為自己創設一個法定從輕、減輕處罰的情節。這會使得原本可以保障司法活動順利進行的強制措施效果大打折扣，不僅不能提高司法效率，反而會拖累案件的正常辦理。正是因為被告人潘某的逃跑，本案從2012年一直拖到了2014年才辦結。認為被告人潘某後來投案應予肯定的觀點本身沒錯，但沒有從整體上評價被告人的行為。被告人潘某逃跑後又投案的行為，應當與逃跑後被動歸案的情形相比較，作出相對從輕的處罰，而不是認定為自首。
其次，可能會導致惡意自首，罪責刑不相適應。認定逃跑後又投案的犯罪分子也成立自首，變相鼓勵已被採取強制措施的犯罪嫌疑人，為取得「自首」這個法定從輕情節而想方設法地先逃跑再投案。而被採取強制措施後沒有逃跑又自覺接受了刑事審判的犯罪分子不成立自首，不能據此從輕處罰。顯然，被告人被採取強制措施後逃跑，主觀惡性更大，應當科處更重的刑罰。認定被告人潘某成立自首會導致罪責刑不相適應，對同種情況但沒有逃跑的犯罪分子不公，體現不出罰當其罪的本意。那種認為可以用認定自首但不從輕處罰的方式予以彌補的觀點讓人難以接受。因為承認被告人有刑法規定的從輕情節，卻不在處罰上作出體現，也是對罪刑法定原則的一種違背，是司法肆意性的表現。
3、即使認為被告人潘某的行為符合自動投案的形式要件(言辭解釋)，也應從實質(目的解釋)上對自首的適用予以排除。
如前文所述，對自首法律條文的字面理解可能會造成犯罪分子惡意利用法定從寬情節的情況，司法實踐應對此予以充分重視。2010年最高人民法院在《關於處理自首和立功若干具體問題的意見》(以下簡稱《意見》)中指出：雖然具有自首或者立功情節，但犯罪情節特別惡劣、犯罪後果特別嚴重、被告人主觀惡性深、人身危險性大，或者在犯罪前即為規避法律、逃避處罰而準備自首、立功的，可以不從寬處罰。
該條文實際上指出了自首實質判斷的問題，只是實踐中在犯罪前即準備自首的情況並不常見，而未有很深入的研究。自動投案不要求犯罪分子出於特定動機與目的，出於真心悔悟、為了爭取寬大處理、因為親友勸說、由於潛逃後生活所迫等，都可以成為自動投案的目的與動機。但是這些都是犯罪分子在犯罪之後的一些心理狀態，而不是犯罪之前就預先想好的。先逃跑再投案的犯罪分子，與上述《意見》中指出的犯罪前即為規避法律、逃避處罰而準備自首的犯罪分子可謂「異曲同工」。這兩種犯罪分子都不是自首情節所針對的對象，不能納入自首制度中予以評價。
此外，自動投案並如實供述犯罪事實的犯罪分子在取保候審期間脫逃又投案的，也不能構成自首。首先，其已經喪失了自動投案的自動性，這在前文已經詳細闡述。其次，其違反了刑事訴訟法關於強制措施的規定，表示其不願意將人身交由司法機關控制，打破了之前自動投案的情形，而且，投案也不允許有所反覆。因此，這種情況下，犯罪分子不構成自首。但在量刑時要與被動歸案的犯罪分子在取保候審期間脫逃又投案的有所區別，體現罪責刑相適應。
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【評析】。
對犯罪分子在被取保候審期間脫逃，後又投案的行為是否屬於自動投案，進而成立自首的問題，在理論和實踐中均有不同認識。
一種意見認為上述情形應認定為自動投案。主要理由一是犯罪人歸案，是其本人意志決定下自動為之，符合「自動投案」之本性;二是在上述情形下，犯罪人歸案實際兼具履行取保期間報到歸案義務和自動投案的雙重屬性;三是對於逮捕後脫逃又投案的也應認定為「自動投案」，根據「舉重明輕」的法理，對被取保候審後畏罪潛逃，後又主動歸案的也應認定為自首;四是自首隻是可以型從輕處罰情節，認定為自動投案並不會帶來處罰不公，不會產生負面效應;五是不認定為自首，會人為增大成本，斷絕這類犯罪人認罪悔過的自新之路，與自首制度立法意旨相悖。
另一種意見認為上述情形不符合刑法上自動投案的構成條件，也與自首制度的價值相衝突，不成立自首。
還有一種意見認為，應當區分自動投案的犯罪分子在被取保候審期間潛逃後又主動歸案和被動歸案的犯罪分子在被取保候審期間潛逃後又主動歸案兩種不同情況，前者可認定為自首，後者則不成立自首。
生效判決持第二種意見，理由主要有：
1、被告人被取保候審期間脫逃，又投案的，不符合刑法上「自動投案」的條件。
首先，刑法上的自動投案有其時間限制，逃跑後再次投案，不符合「自動投案」對時點的要求。我國刑法第六十七條規定：犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。1998年《最高人民法院關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》(以下稱《解釋》)第一條指出，自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被採取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。這表明，自動投案必須發生在犯罪之後，被動歸案之前。犯罪人歸案，就是指犯罪分子被置於司法機關的控制之下，人身自由受到限制的情形。而在取保候審階段，被告人已經被採取強制措施，此後潛逃再主動歸案已經不屬於刑法第六十七條意義上的「自動投案」。
有人以《解釋》第一條中關於犯罪後逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的應當視為自動投案的規定為依據，認為本案被告人投案的時間處在「犯罪後」、「被通緝、追捕過程中」，應視為自動投案。我們不贊同這種解釋。《解釋》先指出自動投案的要求，再列舉規定幾種可以視為自動投案的情形，對此應當做整體的理解。視為自動投案的幾種情形只是原則規定的具體運用或擬制，對自動投案的定義，具有總括和限制下文的作用。否則會造成同一規範文件自相矛盾。因此，「犯罪後逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的」，應當是指犯罪後一直沒有被抓捕歸案的在逃犯，而不應包括歸案後又脫逃的情形。
其次，自動投案有其具體行為指向，對某一犯罪行為的自動投案只能是一次行為，不可反覆。投案與供述不同，是否如實供述，法律允許有所反覆，但是投案情況針對的是犯罪分子歸案的最初狀態，不允許反覆。如果將脫逃後的狀態等同於一直未歸案的原始狀態，將會使犯罪分子就某一罪行是否屬於「自動投案」變得完全不確定，在偵查階段未自動投案的，在**階段可以自動投案;在一審期間未自動投案的犯罪分子，在二審期間可以自動投案，甚至在服刑期間還可以進行自動投案，只要先脫逃再投案就行了，這在司法實踐中顯得十分荒謬。認為逃跑後的犯罪分子再投案仍然屬於「自動投案」，實際上忽視了投案對應行為的甄別。刑法上的「自動投案」是具體而非抽象的判斷，必須結合針對的具體行為加以解釋。本案中，被告人潘某的投案，實際不是針對盜竊犯罪行為，而是針對其逃跑行為展開。如果本案被告人潘某不是被取保候審，而是在被關押期間逃跑，則可能更好理解——其逃跑行為構成脫逃罪，之後的投案可以針對脫逃罪評價為刑法上的「自動投案」。也就是說，對已經因某一犯罪事實被動歸案的犯罪嫌疑人，其已經失去了對此罪進行自首的機會，不再有自動投案的問題。
再次，犯罪分子在取保候審期間逃跑，脫離偵查，不具備「自動投案」中的自動性。刑法上的自動投案要求被告人出於本人的意志向司法機關承認自己實施了犯罪，並願意將自己的人身置於司法機關的控制之下。雖然《解釋》規定「並非出於犯罪嫌疑人主動，而是經親友規勸、陪同投案的;公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案後，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應當視為自動投案。」但「陪首」和「送首」也是在被告人同意或者默認的情況下，才能成立。否則，被告人完全可以脫離親友的控制，及時逃跑。本案中被告人被取保候審期間脫逃，表明其不願意接受司法機關的制裁，喪失了自首構成要件中的自動性。其後再次投案，只是對其脫逃行為的補救，不能因此構成刑法意義上的自首。
2、認定被取保候審期間逃跑，又投案的被告人成立自首不符合立法精神。
首先，將影響自首制度價值的發揮。自首制度可以促使犯罪分子早日歸案，節約司法成本。顯然，歸案後逃跑又投案並沒有節約司法資源，而是相反。將本案被告人認定為成立自首情節，意味著被動歸案的被告人，可以採用先逃跑後投案的方式為自己創設一個法定從輕、減輕處罰的情節。這會使得原本可以保障司法活動順利進行的強制措施效果大打折扣，不僅不能提高司法效率，反而會拖累案件的正常辦理。正是因為被告人潘某的逃跑，本案從2012年一直拖到了2014年才辦結。認為被告人潘某後來投案應予肯定的觀點本身沒錯，但沒有從整體上評價被告人的行為。被告人潘某逃跑後又投案的行為，應當與逃跑後被動歸案的情形相比較，作出相對從輕的處罰，而不是認定為自首。
其次，可能會導致惡意自首，罪責刑不相適應。認定逃跑後又投案的犯罪分子也成立自首，變相鼓勵已被採取強制措施的犯罪嫌疑人，為取得「自首」這個法定從輕情節而想方設法地先逃跑再投案。而被採取強制措施後沒有逃跑又自覺接受了刑事審判的犯罪分子不成立自首，不能據此從輕處罰。顯然，被告人被採取強制措施後逃跑，主觀惡性更大，應當科處更重的刑罰。認定被告人潘某成立自首會導致罪責刑不相適應，對同種情況但沒有逃跑的犯罪分子不公，體現不出罰當其罪的本意。那種認為可以用認定自首但不從輕處罰的方式予以彌補的觀點讓人難以接受。因為承認被告人有刑法規定的從輕情節，卻不在處罰上作出體現，也是對罪刑法定原則的一種違背，是司法肆意性的表現。
3、即使認為被告人潘某的行為符合自動投案的形式要件(言辭解釋)，也應從實質(目的解釋)上對自首的適用予以排除。
如前文所述，對自首法律條文的字面理解可能會造成犯罪分子惡意利用法定從寬情節的情況，司法實踐應對此予以充分重視。2010年最高人民法院在《關於處理自首和立功若干具體問題的意見》(以下簡稱《意見》)中指出：雖然具有自首或者立功情節，但犯罪情節特別惡劣、犯罪後果特別嚴重、被告人主觀惡性深、人身危險性大，或者在犯罪前即為規避法律、逃避處罰而準備自首、立功的，可以不從寬處罰。
該條文實際上指出了自首實質判斷的問題，只是實踐中在犯罪前即準備自首的情況並不常見，而未有很深入的研究。自動投案不要求犯罪分子出於特定動機與目的，出於真心悔悟、為了爭取寬大處理、因為親友勸說、由於潛逃後生活所迫等，都可以成為自動投案的目的與動機。但是這些都是犯罪分子在犯罪之後的一些心理狀態，而不是犯罪之前就預先想好的。先逃跑再投案的犯罪分子，與上述《意見》中指出的犯罪前即為規避法律、逃避處罰而準備自首的犯罪分子可謂「異曲同工」。這兩種犯罪分子都不是自首情節所針對的對象，不能納入自首制度中予以評價。
此外，自動投案並如實供述犯罪事實的犯罪分子在取保候審期間脫逃又投案的，也不能構成自首。首先，其已經喪失了自動投案的自動性，這在前文已經詳細闡述。其次，其違反了刑事訴訟法關於強制措施的規定，表示其不願意將人身交由司法機關控制，打破了之前自動投案的情形，而且，投案也不允許有所反覆。因此，這種情況下，犯罪分子不構成自首。但在量刑時要與被動歸案的犯罪分子在取保候審期間脫逃又投案的有所區別，體現罪責刑相適應。
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