在《刑法》第九十三條對受賄罪進行了明文規定，即國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物並為他人謀取利益的行為。但隨著新形勢下犯罪形態的發展，受賄罪亦出現了多元化的方式，除了最高人民法院和最高人民檢察院在《關於辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中所列舉的交易型受賄、合作投資型受賄、委託理財型受賄等常見形式外，實踐中亦出現了大量以民商事行為，尤其是合同行為掩蓋受賄事實的新情勢。此文中，筆者將分類梳理非正當合同行為的基本特徵，以期對明晰新型受賄認定邏輯，甑別受賄罪與普通牟利性民商事行為有所增益。
一、錢權交易——受賄罪成立之本真。
在新型受賄犯罪中，以不正當的合同行為居多，而確定此類合同行為是否涉及受賄罪，其根本還在於認清受賄罪的本職屬性，即是否存在錢權交易。
錢權交易本身即是變態和扭曲的，它侵犯了國家工作人員職務行為的不可收買性。[1]「國家工作人員在非法收受他人財物之前或者之後許諾為他人謀取利益，在客觀上形成了以權換利的約定，同時使人們產生下列認識：國家工作人員的職務行為是可以收買的，只要給予財物，就可以使國家工作人員為自己謀取各種利益。」[2]。
（一）行為認定——因果行為的有機統一。
根據《刑法》對受賄罪的規定，可以看出受賄罪的行為要素應由兩項行為構成，一為索取或非法收受請託人的財物，另一為為他人謀利的行為，該兩項行為彼此牽連，具有刑法上的因果關係。其兩項因果行為是構成受賄罪的缺一不可要素，只有毫無偏廢地把握兩個因果行為，才能防止對受賄罪認定的錯誤傾向，防止對國家工作人員為請託人謀利的審查忽視。同時要把握為他人謀利的含義，「就行賄人而言，『謀利益』是對受賄人的一種要求；就受賄人而言，『謀利益』是對行賄人的一種許諾。」即只要國家工作人員與請託人間達成了錢權交易的承諾即可，而不再深入討論是否實施謀利行為或達到了謀利的後果。
（二）主觀認定——意志與認識的互為映照。
無論是受託人還是請託人都對錢權交易具有明確的認識和追求的心態。在主觀要素上具有意志和認識相互映照的特點。
意志因素方面，主動索取的追求性不言自明，而對被動受賄賄賂者，其主觀上對財務的獲取本身沒有排斥心理的存在，而是雙方內心默會、積極主動的心態反映。
認識因素方面，「錢權交易不僅應當是客觀存在的交易，即權與錢之間存在內在聯繫，也應當是被行為人主觀所認識的交易……因為受賄罪的故意就包含了利用職務便利為他人謀利與收受他人財物之間的對應關係的認識。」[3]故對受託者而言，其認識內容至少涵蓋以下兩項：一是對利用職務之便為對方謀利的明知，二是對通過為人謀利而獲取利益的明知。
（三）利益界定——具體請託事由的客觀存在。
錢權交易中的請託所指向的利益必須具體明確，或者受託人所獲取的利益需基於特定來源。對於國家工作人員在逢年過節或婚喪嫁娶之時所獲的非正常的人情禮金及紅包，而事後並非基於特請請託要求為對方謀利的情況，因未侵犯國家工作人員職務的不可收買性，故不能歸入受賄之中，但可以考慮行為是否違反了職務廉潔性，進而追究其黨政紀律處分。
二、利益輸送——非正常合同行為之核心。
（一）合同設定的真實性。
正當的民事活動，尤其是正當合同行為，必須有真實存在的利益需求，具體言之就是有真實存在的商品或服務的缺口及需求，而衍生了進一步的資本和技術的輸送與流通。但是對非正常的合同而言，其創設目的在於以普通民商事行為的合法形式外觀掩蓋錢權交易的犯罪本質，以合同行為變相「洗白」輸送的利益。
（二）交易對價的合理性。
正常的合同成立必基於公平合理、等價有償的市場原則，也必然是合同雙方基於「理性經濟人」的趨利性選擇。因此，在判定非正當合同是否關涉受賄行為是，一條行之有效的思維路徑即是判定受託人是否通過合同接受了明顯不合理、不正常的對價，而合理與正常的標準即是市場公認的基準水平。
（三）相對人選擇的妥當性。
交易安全是邀約發起人挑選被邀約方的首要權衡點，為合同目的的實現，在選擇訂約相對人時，其商業信譽、人品評價和履行能力等，都是需要重點考察的方面。但在非正常的合同中，請託人只需考慮受託人是否有足夠的職權及能力滿足自己的謀利期待，其他諸如經驗、誠信、經濟能力等都非考慮內容。
（四）合同履行的正常性。
正常存在的合同，其存在就是為了實現其創設之目的，訂約雙方必將窮極一切可能確保合同的正常履行。但對於非正常的合同而言，其創設目的即完成以權換利的利益輸送，而不履行、遲延履行等根本性違約所帶來的違約金懲罰則足以實現利益的合法輸送。
三、量刑考量——數額認定的合理審慎。
（一）純正型受賄罪的數額考量。
對於《意見》中所列舉的無實際出資的合作投資型受賄、委託理財型受賄及乾股型受賄，雙方當事人都在假意創設合同，且該合同不考慮相對人的履約能力，不需擔負風險和對價，這些均屬於純正型受賄。而對合作投資型受賄、無實際出資的委託理財型受賄基本都表現為金錢受賄，數額認定較容易，對於乾股型受賄，年度分紅屬於受賄金額的範圍，另股份讓渡所占據的價值，因學界存在爭議，有主張認為應以轉讓股份在總額中所占比例乘以註冊資本所得數額認定，[4]也有主張應以轉讓股份在總額中所占比例乘以實踐交付時公司的凈資產所得數額認定。[5]而實踐中也無統一的定調，故筆者更傾向於第二種意見，但若同時段存在正常股份轉讓情況的，具體金額應以正常轉讓時的金額來參考。
（二）附隨性受賄罪的數額考量。
附隨性受賄主要表現為通過借款合同高利放貸謀利和實際出資或參與經營的合作型受賄。為防止對受賄金額的過當認定，避免超越刑法懲罰範圍，對於以借款合同收取高額利息的情況，具體受賄金額應以超出銀行同期貸款4倍為計；實際出資或參與經營的合作型受賄，應排除其正常分紅及經營功勞所得，其餘部分定位受賄金額。
注釋。
[1]張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版，第873頁。
[2]陳興良：「新型受賄罪的司法認定：以刑事指導案例（潘玉梅、陳寧受賄案）為視角」，載《南京師範大學報》2013年第1期。
[3]張錦玲：「受賄罪的本職特徵研究」載《法制與社會》2010年8月（上）。
[4]張志平：「平股受賄刑法適用疑難問題」，載《國家檢察官學院學報》2008年第4期。
[5]劉憲權、謝傑《犯罪刑法理論與實務》，上海人民出版社2012年版，第230頁。
（作者單位：湖南省永州市零陵區人民法院）。
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一、錢權交易——受賄罪成立之本真。
在新型受賄犯罪中，以不正當的合同行為居多，而確定此類合同行為是否涉及受賄罪，其根本還在於認清受賄罪的本職屬性，即是否存在錢權交易。
錢權交易本身即是變態和扭曲的，它侵犯了國家工作人員職務行為的不可收買性。[1]「國家工作人員在非法收受他人財物之前或者之後許諾為他人謀取利益，在客觀上形成了以權換利的約定，同時使人們產生下列認識：國家工作人員的職務行為是可以收買的，只要給予財物，就可以使國家工作人員為自己謀取各種利益。」[2]。
（一）行為認定——因果行為的有機統一。
根據《刑法》對受賄罪的規定，可以看出受賄罪的行為要素應由兩項行為構成，一為索取或非法收受請託人的財物，另一為為他人謀利的行為，該兩項行為彼此牽連，具有刑法上的因果關係。其兩項因果行為是構成受賄罪的缺一不可要素，只有毫無偏廢地把握兩個因果行為，才能防止對受賄罪認定的錯誤傾向，防止對國家工作人員為請託人謀利的審查忽視。同時要把握為他人謀利的含義，「就行賄人而言，『謀利益』是對受賄人的一種要求；就受賄人而言，『謀利益』是對行賄人的一種許諾。」即只要國家工作人員與請託人間達成了錢權交易的承諾即可，而不再深入討論是否實施謀利行為或達到了謀利的後果。
（二）主觀認定——意志與認識的互為映照。
無論是受託人還是請託人都對錢權交易具有明確的認識和追求的心態。在主觀要素上具有意志和認識相互映照的特點。
意志因素方面，主動索取的追求性不言自明，而對被動受賄賄賂者，其主觀上對財務的獲取本身沒有排斥心理的存在，而是雙方內心默會、積極主動的心態反映。
認識因素方面，「錢權交易不僅應當是客觀存在的交易，即權與錢之間存在內在聯繫，也應當是被行為人主觀所認識的交易……因為受賄罪的故意就包含了利用職務便利為他人謀利與收受他人財物之間的對應關係的認識。」[3]故對受託者而言，其認識內容至少涵蓋以下兩項：一是對利用職務之便為對方謀利的明知，二是對通過為人謀利而獲取利益的明知。
（三）利益界定——具體請託事由的客觀存在。
錢權交易中的請託所指向的利益必須具體明確，或者受託人所獲取的利益需基於特定來源。對於國家工作人員在逢年過節或婚喪嫁娶之時所獲的非正常的人情禮金及紅包，而事後並非基於特請請託要求為對方謀利的情況，因未侵犯國家工作人員職務的不可收買性，故不能歸入受賄之中，但可以考慮行為是否違反了職務廉潔性，進而追究其黨政紀律處分。
二、利益輸送——非正常合同行為之核心。
（一）合同設定的真實性。
正當的民事活動，尤其是正當合同行為，必須有真實存在的利益需求，具體言之就是有真實存在的商品或服務的缺口及需求，而衍生了進一步的資本和技術的輸送與流通。但是對非正常的合同而言，其創設目的在於以普通民商事行為的合法形式外觀掩蓋錢權交易的犯罪本質，以合同行為變相「洗白」輸送的利益。
（二）交易對價的合理性。
正常的合同成立必基於公平合理、等價有償的市場原則，也必然是合同雙方基於「理性經濟人」的趨利性選擇。因此，在判定非正當合同是否關涉受賄行為是，一條行之有效的思維路徑即是判定受託人是否通過合同接受了明顯不合理、不正常的對價，而合理與正常的標準即是市場公認的基準水平。
（三）相對人選擇的妥當性。
交易安全是邀約發起人挑選被邀約方的首要權衡點，為合同目的的實現，在選擇訂約相對人時，其商業信譽、人品評價和履行能力等，都是需要重點考察的方面。但在非正常的合同中，請託人只需考慮受託人是否有足夠的職權及能力滿足自己的謀利期待，其他諸如經驗、誠信、經濟能力等都非考慮內容。
（四）合同履行的正常性。
正常存在的合同，其存在就是為了實現其創設之目的，訂約雙方必將窮極一切可能確保合同的正常履行。但對於非正常的合同而言，其創設目的即完成以權換利的利益輸送，而不履行、遲延履行等根本性違約所帶來的違約金懲罰則足以實現利益的合法輸送。
三、量刑考量——數額認定的合理審慎。
（一）純正型受賄罪的數額考量。
對於《意見》中所列舉的無實際出資的合作投資型受賄、委託理財型受賄及乾股型受賄，雙方當事人都在假意創設合同，且該合同不考慮相對人的履約能力，不需擔負風險和對價，這些均屬於純正型受賄。而對合作投資型受賄、無實際出資的委託理財型受賄基本都表現為金錢受賄，數額認定較容易，對於乾股型受賄，年度分紅屬於受賄金額的範圍，另股份讓渡所占據的價值，因學界存在爭議，有主張認為應以轉讓股份在總額中所占比例乘以註冊資本所得數額認定，[4]也有主張應以轉讓股份在總額中所占比例乘以實踐交付時公司的凈資產所得數額認定。[5]而實踐中也無統一的定調，故筆者更傾向於第二種意見，但若同時段存在正常股份轉讓情況的，具體金額應以正常轉讓時的金額來參考。
（二）附隨性受賄罪的數額考量。
附隨性受賄主要表現為通過借款合同高利放貸謀利和實際出資或參與經營的合作型受賄。為防止對受賄金額的過當認定，避免超越刑法懲罰範圍，對於以借款合同收取高額利息的情況，具體受賄金額應以超出銀行同期貸款4倍為計；實際出資或參與經營的合作型受賄，應排除其正常分紅及經營功勞所得，其餘部分定位受賄金額。
注釋。
[1]張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版，第873頁。
[2]陳興良：「新型受賄罪的司法認定：以刑事指導案例（潘玉梅、陳寧受賄案）為視角」，載《南京師範大學報》2013年第1期。
[3]張錦玲：「受賄罪的本職特徵研究」載《法制與社會》2010年8月（上）。
[4]張志平：「平股受賄刑法適用疑難問題」，載《國家檢察官學院學報》2008年第4期。
[5]劉憲權、謝傑《犯罪刑法理論與實務》，上海人民出版社2012年版，第230頁。
（作者單位：湖南省永州市零陵區人民法院）。
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