隨著綜合國力的日漸提高，國際影響力和吸引力的逐步增強，入境我國的非法移民問題開始出現並日漸突出。來華外國人造成了嚴重的社會治安問題，違法犯罪現象日益嚴重，甚至出現實施走私、販毒、販賣人口等有組織犯罪活動的問題。可見，當前我國已然開始面臨非法移民問題的現實威脅和深度困擾。因此，如何展開對我國非法移民現象的治理，以維護社會穩定，是當前擺在我們面前亟須解決的一個重大現實問題。
一、非法移民現象刑事治理體系完善的視角確定
對非法移民治理的刑事政策之制定，應當選擇適當的切入點和觀察分析視角。
從歐美國家的立法和司法實踐看，有組織犯罪集團實際上染指了90%以上的與非法移民有關的不法經營；歐美國家學術界的許多實證研究也顯示，入境非法移民一般都會得到有組織犯罪集團的幫助和支持，甚至直接受控於後者。這一結論基本上是歐美國家政策制定和實施層面以及有關學術研究的通識。
當然，我國也有學者對這一問題有著相同的認識。
一般認為，對有組織犯罪的懲治和預防有兩種分析和思考的模式：一是隔離犯罪組織，防止有組織犯罪集團向合法的社會層面滲透和蔓延，是所謂「隔離防滲模式」；二是通過對犯罪組織予以犯罪類型化的方式而直接禁止和取締，是所謂「直接取締模式」。從我國的情況看，現有的刑法立法現狀和格局顯然採用了第二種模式。我認為，基於我國刑法法條基本格局的現實情況之考量，未來有關治理來華非法移民現象的立法完善應當繼續堅持這一模式。換言之，建議從兩個方面來完善有關的立法：一是建議將「組織、領導、參加以協助他人非法出入境為目的的犯罪集團」的行為犯罪化；二是結合有組織犯罪介入非法移民現象的實際，修改或增設有關的犯罪。由此來完善有組織犯罪的懲治與防範之刑法體系。
二、基於懲治有組織犯罪的應有政策選擇之立法檢視
我國直接規制破壞國（邊）境管理秩序的犯罪之規定集中在刑法分則第六章第三節的六個條文中。以是否有利於懲治與防範有組織犯罪的視角觀察和分析，我認為我國的立法主要存在如下問題：第一，在立法主導思想上重視打擊偷渡出境，而在一定程度上忽視了偷渡入境相關行為的規制，致使存在著立法規範的真空地帶。第二，由於沒有認識到有組織犯罪與偷渡相關犯罪的密切關聯性，致使相關法條的設計忽視了懲治有組織犯罪的必要性和特殊性。例如，從中外的有關司法實踐看，有組織犯罪經常會以單位的形式實施，他們常常以公司等名義兼營合法生意與不法勾當，黑白道通吃。如果不把單位規定為偷渡相關犯罪的主體，就會出現司法適用上的問題，並最終會影響懲治和防範有組織犯罪的實效性。此外，立法尚缺失對司法程序「合作者」予以從寬處理的針對性規定，而這些條款的增設無疑會成為瓦解犯罪組織的利器。第三，刑法立法對一些不法行為存在著規制的真空地帶，例如偽造、變造出入境證件，容留非法移民，僱傭非法移民，持有偽造、變造的出入境證件等。第四，從有效懲治和防範有組織犯罪的視角分析，我國刑法對有關洗錢和管轄等的規定也存在較大問題。例如，洗錢的上游犯罪沒有包括偷渡及其相關犯罪，而上游犯罪範圍的合理界定對於有效地摧毀犯罪組織經濟基礎的意義重大。再如，我國刑法關於保護原則的規定以所涉犯罪之法定最低刑為標準來確定管轄範圍，這種立法模式在實踐中會出現對某些情況應當予以管轄但實際上卻無法管轄的尷尬局面，之於偷渡及其相關犯罪的管轄，這方面的刑法適用問題尤其突出。
三、我國非法移民現象之刑事治理體系的完善
基於以上的分析，我認為我國非法移民現象之刑事治理體系的完善應當圍繞著如下方面進行：
初步來看，刑法分則第六章第三節需要做如下的完善：第一，將「組織、領導、參加以協助他人非法出入境為目的的犯罪集團之行為」直接規定為犯罪，以替代刑法第三百一十八條的規定。第二，以「協助他人非法出入境罪」取代「運送他人偷越國（邊）境」的規定，因為「協助」一詞內涵更豐富，實際上包含了「運送」。第三，第三百二十二條偷越國（邊）境的規定應當增設免責條款，即非法入境尋求避難的，不予追究刑事責任。這是我國有關國際公約規定的國際義務之承擔的要求。第四，在本節中增設單位犯罪的規定作為共同條款。第五，為了有效地瓦解犯罪組織，應當為司法機關的「合作者」增設從寬處理的規定。
要深入研究《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》及其相關附加議定書，結合有關法治已開發國家的立法和司法實踐，併兼顧我國有關外國人出入境的立法以及未來的移民法，對有組織犯罪集團實施的非法移民行為的鏈條進行分析和梳理，在此基礎上，可以在刑法中增設新的犯罪行為類型，如偽造、變造出入境證件罪，容留非法移民罪，僱傭非法移民罪等。
完善洗錢罪的相關規定，進一步拓展洗錢上游犯罪的範圍；鑒於偷渡犯罪的跨國性，在對犯罪實施管轄時，經常會援引和適用刑法屬人管轄和保護管轄的規定，我國當前以量刑標準來確定管轄權之於偷渡犯罪而言會出現無法管轄的情況，因此應當重新反思這種立法模式的合理性。目前多數國家和地區的立法都採用了列舉罪種的方式來確定管轄範圍，我認為這種模式有可取性。
（作者系河南科技大學特聘教授）。
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一、非法移民現象刑事治理體系完善的視角確定
對非法移民治理的刑事政策之制定，應當選擇適當的切入點和觀察分析視角。
從歐美國家的立法和司法實踐看，有組織犯罪集團實際上染指了90%以上的與非法移民有關的不法經營；歐美國家學術界的許多實證研究也顯示，入境非法移民一般都會得到有組織犯罪集團的幫助和支持，甚至直接受控於後者。這一結論基本上是歐美國家政策制定和實施層面以及有關學術研究的通識。
當然，我國也有學者對這一問題有著相同的認識。
一般認為，對有組織犯罪的懲治和預防有兩種分析和思考的模式：一是隔離犯罪組織，防止有組織犯罪集團向合法的社會層面滲透和蔓延，是所謂「隔離防滲模式」；二是通過對犯罪組織予以犯罪類型化的方式而直接禁止和取締，是所謂「直接取締模式」。從我國的情況看，現有的刑法立法現狀和格局顯然採用了第二種模式。我認為，基於我國刑法法條基本格局的現實情況之考量，未來有關治理來華非法移民現象的立法完善應當繼續堅持這一模式。換言之，建議從兩個方面來完善有關的立法：一是建議將「組織、領導、參加以協助他人非法出入境為目的的犯罪集團」的行為犯罪化；二是結合有組織犯罪介入非法移民現象的實際，修改或增設有關的犯罪。由此來完善有組織犯罪的懲治與防範之刑法體系。
二、基於懲治有組織犯罪的應有政策選擇之立法檢視
我國直接規制破壞國（邊）境管理秩序的犯罪之規定集中在刑法分則第六章第三節的六個條文中。以是否有利於懲治與防範有組織犯罪的視角觀察和分析，我認為我國的立法主要存在如下問題：第一，在立法主導思想上重視打擊偷渡出境，而在一定程度上忽視了偷渡入境相關行為的規制，致使存在著立法規範的真空地帶。第二，由於沒有認識到有組織犯罪與偷渡相關犯罪的密切關聯性，致使相關法條的設計忽視了懲治有組織犯罪的必要性和特殊性。例如，從中外的有關司法實踐看，有組織犯罪經常會以單位的形式實施，他們常常以公司等名義兼營合法生意與不法勾當，黑白道通吃。如果不把單位規定為偷渡相關犯罪的主體，就會出現司法適用上的問題，並最終會影響懲治和防範有組織犯罪的實效性。此外，立法尚缺失對司法程序「合作者」予以從寬處理的針對性規定，而這些條款的增設無疑會成為瓦解犯罪組織的利器。第三，刑法立法對一些不法行為存在著規制的真空地帶，例如偽造、變造出入境證件，容留非法移民，僱傭非法移民，持有偽造、變造的出入境證件等。第四，從有效懲治和防範有組織犯罪的視角分析，我國刑法對有關洗錢和管轄等的規定也存在較大問題。例如，洗錢的上游犯罪沒有包括偷渡及其相關犯罪，而上游犯罪範圍的合理界定對於有效地摧毀犯罪組織經濟基礎的意義重大。再如，我國刑法關於保護原則的規定以所涉犯罪之法定最低刑為標準來確定管轄範圍，這種立法模式在實踐中會出現對某些情況應當予以管轄但實際上卻無法管轄的尷尬局面，之於偷渡及其相關犯罪的管轄，這方面的刑法適用問題尤其突出。
三、我國非法移民現象之刑事治理體系的完善
基於以上的分析，我認為我國非法移民現象之刑事治理體系的完善應當圍繞著如下方面進行：
初步來看，刑法分則第六章第三節需要做如下的完善：第一，將「組織、領導、參加以協助他人非法出入境為目的的犯罪集團之行為」直接規定為犯罪，以替代刑法第三百一十八條的規定。第二，以「協助他人非法出入境罪」取代「運送他人偷越國（邊）境」的規定，因為「協助」一詞內涵更豐富，實際上包含了「運送」。第三，第三百二十二條偷越國（邊）境的規定應當增設免責條款，即非法入境尋求避難的，不予追究刑事責任。這是我國有關國際公約規定的國際義務之承擔的要求。第四，在本節中增設單位犯罪的規定作為共同條款。第五，為了有效地瓦解犯罪組織，應當為司法機關的「合作者」增設從寬處理的規定。
要深入研究《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》及其相關附加議定書，結合有關法治已開發國家的立法和司法實踐，併兼顧我國有關外國人出入境的立法以及未來的移民法，對有組織犯罪集團實施的非法移民行為的鏈條進行分析和梳理，在此基礎上，可以在刑法中增設新的犯罪行為類型，如偽造、變造出入境證件罪，容留非法移民罪，僱傭非法移民罪等。
完善洗錢罪的相關規定，進一步拓展洗錢上游犯罪的範圍；鑒於偷渡犯罪的跨國性，在對犯罪實施管轄時，經常會援引和適用刑法屬人管轄和保護管轄的規定，我國當前以量刑標準來確定管轄權之於偷渡犯罪而言會出現無法管轄的情況，因此應當重新反思這種立法模式的合理性。目前多數國家和地區的立法都採用了列舉罪種的方式來確定管轄範圍，我認為這種模式有可取性。
（作者系河南科技大學特聘教授）。
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