論內幕交易行為的具體表現形式[朗讀]

（一）內幕交易行為者的主觀狀態。
在私法領域，所有的欺詐行為都要求行為人主觀上有過錯，很顯然，內幕交易作為一種證券欺詐行為也要求行為人主觀上有過錯，而且「在內幕人範圍擴大到外部人的情況下，行為者的主觀意圖對於決定其行為是否屬於內幕交易具有極為重要的意義。」 為了劃清證券內幕交易與合法交易的界限,各國法律都從行為的主觀方面和客觀方面做了某些限定。概而言之，分為三種觀點：一是持有說，即內幕人在進行證券買賣時持有內幕信息就構成內幕交易，而不管其交易行為是否利用了內幕信息，如美國1988年的《內部人交易與證券欺詐強製法》和美國法律協會擬訂的《聯邦證券法》第16-e的規定；再如日本「證券法對構成利用內幕信息買賣證券的行為，也沒有主觀故意的要求。」 二是利用說，即持有內幕信息的內幕人在進行證券買賣時，利用了內幕信息才構成內幕交易。歐盟《內幕交易指令》規定,內幕人員必須具有主觀故意,否則甚至嚴重的過失亦可能不足以導致責任的發生。有的國家立法甚至要求行為人具備獲利或減損的動機，如英國《內幕交易法》就規定，內幕人員、公僕或內幕信息接觸者不是為自身或他人謀利益或減少損失而為的任何特定事情不視為內幕交易行為。三是折衷說，即在具體個案中，兼顧兩種觀點，綜合評定行為人行為的性質的做法。對於折衷說，多見於美國的司法判例，尚無立法實例。
筆者認為，我國立法宜採用持有說，這既符合證券法的價值理念，也與各國立法規定相吻合。即對內幕交易行為應當以過錯為必要構成要件，過錯包括故意和重大過失，一般過失或疏忽（negligence）除外。對於第一內幕人，由於其所處的特殊地位，應賦予其較重的責任，所以重大過失就足以構成過錯；而對於第二內幕人，則以故意為內幕交易的構成要件。
對於主觀過錯的認定的，美國法院在sec v.macdonald案中提出一般要考慮三個因素:(1)實際知道未公開的重要信息;(2)知道該信息是未公開的;(3)知道該信息是重要的。筆者認為，這一點值得我國立法借鑑，依此通過判斷行為人對內幕信息的明知狀態來判斷行為人在從事證券買賣時的主觀狀態。從這個意義上說，法律所要規範的不在於行為的動機，而是該行為對其他投資人所造成的結果。因此，只要能證實行為人明知自己持有或泄露的信息是屬於未公開的重大信息，就能滿足對主觀方面的要求。當然，這種立法體例也是建立在適用過錯推定原則和實行舉證責任倒置制度的基礎上，同時，應允許行為人合理抗辯。所謂過錯推定原則是指知悉內幕信息的行為人只要進行證券交易，或將消息透露給第三人，促使其進行證券交易，即被推定為具有故意，其行為屬於內幕交易行為，應負法律責任。而對其行為動機、行為結果以及因果關係概不考慮。但如果行為人提出其是諸如財務狀況惡化等特別原因而不得不賣出股票之確鑿證據，並被法律或證券管理部門認定其行為確為善意時，可以免責。
（二）內幕交易行為的表現形式。
對於內幕交易行為的規定，各國立法有兩種觀點：一是從內幕人的不同類別來規定內幕交易的形態，如歐盟和日本；一是從行為形態的差異來規定利用內幕信息的不同形式，如美國和德國。筆者認為，不論是第一內幕人還是第二內幕人，在進行內幕交易時，其形式可能多種多樣，但這並不影響行為的社會危害性。所以，立法上應從行為的本身出發規定內幕交易的具體形態。筆者認為，內幕交易分為以下三種形態：
1、內幕人利用內幕信息買賣相關證券。
內幕人利用自己持有的內幕信息進行證券買賣是內幕交易最傳統、最常見的一種形態。需要強調的是：第一，這一形態的內幕人包括傳統內部人、接受信息者、泄露信息者以及盜用信息者，概而言之，所有內幕信息的持有者根據自己掌握的內幕信息進行證券交易都構成內幕交易；第二，這裡買賣既可以是以自己的名義買賣，也可以借他人之名義買賣或借他人之賬戶買賣，還可以和他人合夥買賣。其中，盜用信息者進行內幕交易指的是明知對方是內幕人而故意套取、盜取有關內幕信息，並根據該內幕信息進行交易。第三，內幕人在持有內幕信息的情況下，其不作為不構成內幕交易。儘管這種不作為符合規制內幕交易立法的目的，具有不公平性，但是這種不正當行為或者說違法行為難以證實，即使在立法中規定了也無實施之可能而徒有其名。
2、持有內幕信息的人根據內幕信息建議他人買賣證券。
在這種形態中，內幕人根據自己持有的內幕信息慫勇、促使他人買賣證券。需要明確的是：第一，雙方當事人的一方必須是內幕人，而另一方是非內幕人；第二，內幕人是建議他人從事證券交易，包括交易的時間、價位、證券的種類等，這些建議是基於內幕人對內幕信息的掌握而做出的，而不是直接將內幕信息提供給他人；第三，內幕人的主觀上是故意，即知道或應當知道他人會接受建議從事證券交易，仍然建議他人買賣相關證券；第四，接受建議的他人必須實施證券交易行為。如果他人沒有根據建議進行交易行為，內幕人的行為就構成泄露內幕信息。這也就區別於內幕人泄露內幕信息的行為，因為在這一過程中，接受建議他人不知曉內幕信息的內容，也就不會發生內幕信息的再次泄露。
3、內幕人泄露內幕信息。
所謂泄露內幕信息是指內幕人基於主觀過錯將內幕信息泄露給非內幕人的行為。在這一形態中，需要明確以下幾點：第一，內幕人的主觀過錯是否僅限故意。筆者認為：作為知曉內幕信息的內幕人負有信義義務和保密之義務，其重大過失導致內幕信息泄露理所當然要承擔相應的責任；第二，是否要求內幕人為了私利。美國法院在dirks v.sec案中要求內幕人是基於私利而泄露信息。對此，筆者認為不應以內幕人謀取私利為要件，因為一方面對此進行證明存在困難，另一方面多數情況下，內幕人並不出於私利而泄露內幕信息；第三，是否要求接受信息人依據內幕信息進行了相關證券的買賣。筆者認為：之所以規制內幕人的泄露行為，其原因就是嚴格內幕人的保密義務，其泄露行為本身就已經侵害了公司的權利和利益，所以，不以接受信息人實際進行了證券買賣為要件；第四，從第一信息接受者處接受信息的間接接受者泄露信息是否也構成泄露內幕信息行為。對此，美國國會在itsfea的立法中持贊成的觀點，認為間接接受者和直接接受者一樣要承擔內幕交易之責。在sec v.lorraine cassano這宗迄今為止美國最大的內幕交易案中，法院認為利用內幕信息進行證券買賣的25人的行為均構成內幕交易。而白建軍教授則持不同意見，認為間接接受者不承擔信義義務和保密義務，而且間接接受者本身對信息的可信度也逐漸降低，所以，不應承擔責任。對此，筆者認為，不論內幕信息在傳遞者間輾轉多少環節，也不論是直接接受者還是間接接受者，其泄露行為都構成內幕交易。
五、結論。
對內幕交易行為的界定不論在理論上還是在實務中都有其不成熟、不完善之處，各國立法也存在較大的差異。究其原因，一方面各國對內幕交易的認識有差異，另一方面也有理論、立法和司法上的原因。從實務角度來說，美國是在1930年股災之後，才加強立法規制內幕交易等證券欺詐行為，且立法嚴格而詳盡，相比較而言，日本、歐盟的立法起步晚，態度溫和，內容簡單，這與其股市未受大規模證券欺詐之害有關。亞洲金融危機後，我國股市低迷，證券欺詐猖獗，在這種背景下，才認識到規制證券欺詐行為的必要性和迫切性。
從理論層面而言，內幕交易包括內幕信息、內幕人和內幕交易行為三個構成要素。內幕信息最為核心的認定標準是未公開性和重大性。內幕人的認定不僅要從內幕人的特殊身份來考察，而且要抓住內幕人掌握內幕信息這一關鍵點，將其分為第一內幕交易人和第二內幕交易人，並且不適用「明知推定」原則。儘管內幕交易行為紛繁複雜，但從立法角度來說，只要內幕人的證券買賣行為是基於內幕信息進行的，就應視為內幕交易，具體表現為：內幕人利用內幕信息買賣相關證券、持有內幕信息的人根據內幕信息建議他人買賣證券和內幕人泄露內幕信息。在界定內幕交易行為時，還要強調適用過錯推定原則，以解決相關訴訟中的舉證責任分配問題。本文轉自網絡，如有侵權請聯繫刪除。