兩次收受他人賄賂且有 公對公 借款行為的認定[朗讀]

【裁判要旨】。
收受賄賂與「公對公」借款之間是否存在關聯，其實就是判斷行為人實施「公對公」借款是否謀取個人利益。如果存在關聯，認定行為人謀取了個人利益，成立挪用公款罪與受賄罪的想像競合，應從一重處。反之，不成立挪用公款罪，對收受賄賂行為以受賄罪論處。在多次收受賄賂中，如每次受賄與「公對公」借款都存在關聯，選擇受賄罪或者挪用公款罪從一重處；如某次受賄與「公對公」借款存在關聯，而其他受賄與之不存在關聯的，則存在挪用公款罪和受賄罪並罰的可能。
【案情】。
公訴機關：上海市青浦區人民檢察院。
被告人：王某、韓某。
2011年上半年，被告人王某在擔任上海市青浦區科學技術委員會黨委書記、分管青浦區科技創業中心（以下簡稱科創中心）工作期間，同時任科創中心副主任（全面負責該中心工作）的被告人韓某，經與鄭某（另案處理）就招商問題多次接觸後，商定由鄭某在科創中心孵化大樓內註冊成立上海星雲公司，註冊資本為人民幣1000萬元（以下幣種均為人民幣），科創中心在星雲公司註冊登記後兩年內每年一次性給予135萬元的房租補貼作為扶持，星雲公司承諾在三年內完成一定的營業額，否則退還相應的扶持資金。同年12月30日，鄭某以他人名義在科創中心註冊成立由其實際控制的星雲公司，同日，韓某代表科創中心與星雲公司簽訂了企業落戶扶持協議，次日，科創中心將135萬元扶持資金轉入星雲公司賬戶內。2012年1月，王某、韓某經事先商量後，由已調任上海市青浦區文化廣播影視管理局黨委書記的王某出面，就發放135萬元扶持資金一事向鄭某索取財物。後王某、韓某於當月某日晚，在上海某牛排館內共同收受鄭某給予的15萬元，王某從中分得9萬元，韓某從中分得6萬元，均用於各自花銷。星雲公司註冊成立後，無任何經營活動，而上述扶持資金至案發未退還，造成135萬元國有資產損失。
2012年4月，被告人韓某在擔任科創中心副主任期間，利用其全面負責該中心工作的職務便利，在至浙江省杭州市實地考察星雲公司期間，非法收受鄭某給予的3000元。事後，韓某應鄭某要求，欲從科創中心借款300萬元給星雲公司用於資金周轉，遭到科創中心其他負責人的反對。後韓某利用職務便利，未經集體研究決定，謊稱上級領導已同意借款，騙得相關人員在借款憑證上簽字，爾後，韓某又以個人名義簽訂了該300萬元的借款合同擔保書。同年4月28日，科創中心向星雲公司支付300萬元，該300萬元至案發未歸還。
被告人王某到案後如實供述了上述受賄事實。被告人韓某犯罪以後自動投案，如實供述了上述受賄事實和挪用公款事實。王某家屬代其退出贓款9萬元；韓某家屬代其退出贓款63000元。
公訴機關認為，被告人王某、韓某作為國家工作人員，利用職務便利，索取他人財物，數額為15萬元；韓某利用職務便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額為3000元，其行為均已構成受賄罪。韓某作為國家工作人員，利用職務便利，挪用公款歸個人使用，數額巨大不退還，其行為已構成挪用公款罪。韓某一人犯數罪，應當對其數罪併罰。韓某犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行，系自首，可以從輕或者減輕處罰。王某到案後如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。
被告人王某及其辯護人對公訴機關指控的犯罪事實及罪名均不持異議，但辯護人提出：王某的受賄金額應以其實際拿到的9萬元來定，而非15萬元；王某到案後如實供述罪行，且家屬已代為退贓，其一貫表現良好，本次系初犯，建議法庭對其從輕處罰。
被告人韓某對公訴機關指控的犯罪事實及罪名不持異議，其辯護人提出如下意見：受賄部分，韓某的犯罪金額應以其實際到手的金額來定，而非15萬元,且其在受賄的共同犯罪中作用較輕，應認定為從犯；韓某因挪用公款到案後主動交代了辦案機關尚未掌握的受賄事實，並供出了王某的受賄事實，構成自首、立功；挪用公款部分，韓某並未謀取個人利益，故公訴機關指控其犯挪用公款罪無事實和法律依據，辯護人認為韓某不構成挪用公款罪，300萬元借款應定性為民事行為；韓某就受賄部分具有自首和立功情節，且系從犯，其家屬已代為退贓，建議法庭對韓某以受賄罪減輕處罰並適用緩刑。
【審判】。
一審法院認為，被告人王某、韓某作為國家工作人員，利用職務便利，索取他人財物，數額為15萬元，其行為均已構成受賄罪，依法均應懲處。韓某作為國家工作人員，利用職務便利，挪用公款歸個人使用，數額巨大不退還，其行為又構成挪用公款罪，依法對其數罪併罰。韓某犯罪以後自動投案，並如實供述了自己的全部罪行，系自首，依法可以減輕處罰。王某到案後如實供述自己的罪行，依法可以從輕處罰。公訴機關將韓某收受的3000元既作為受賄金額指控，又將其作為挪用公款罪中「謀取個人利益」要件指控，屬於重複評價，故結合本案案情，應將該3000元從韓某的受賄金額中扣除。為維護國家機關的正常管理活動及國家工作人員職務行為的廉潔性，依照《刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（一）項、第三百八十四條第一款、第九十三條、第二十五條第一款、第六十七條第一款、第三款、第五十五條第一款、第五十六條第一款、第六十九條、第六十四條之規定，以受賄罪判處被告人王某有期徒刑十年，剝奪政治權利二年；以受賄罪判處被告人韓某有期徒刑七年六個月，剝奪政治權利一年，以挪用公款罪判處其有期徒刑九年，剝奪政治權利一年，決定執行有期徒刑十五年，剝奪政治權利二年。
一審宣判後，被告人王某、韓某均提起上訴。二審法院經審理認為，原判認定被告人王某、韓某犯受賄罪、被告人韓某犯挪用公款罪的事實清楚，證據確實、充分，適用法律正確，量刑適當，審判程序合法，裁定駁回上訴，維持原判。
【評析】。
本案中，被告人王某、韓某系國家機關中的公務員，擔任一定的領導職務，無疑屬於國家工作人員，具有受賄罪、挪用公款罪的主體資格。王某、韓某利用職務便利，共同向鄭某索取15萬元，韓某還收受鄭某給予的賄賂款3000元，同時王某、韓某共同為鄭某的星雲公司發放135萬元扶持資金提供幫助，韓某還個人決定以單位名義將公款300萬元挪給星雲公司。顯然，就索取15萬元賄賂款而言，王某和韓某屬於共同受賄，兩人的受賄金額均為15萬元，而非兩人實際分得的贓款數額，此處應無爭議。本案的爭議焦點則是：第一，韓某個人決定以單位名義將公款300萬元挪給星雲公司的行為是否構成挪用公款罪？第二，韓某另收受鄭某給予的賄賂款3000元是否應當和其前次受賄的15萬元累加一起以受賄罪處罰？對此，存在不同意見，實際上檢法認識也不一致。
第一種意見認為，韓某既受賄又挪用公款，其中，受賄15.3萬元，構成受賄罪；挪用公款300萬元，構成挪用公款罪，對其應兩罪並罰。理由是1998年《最高人民法院關於審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》（簡稱1998年挪用公款罪解釋）明確規定，挪用公款並受賄的應當數罪併罰。韓某個人決定以單位名義將公款300萬元挪給星雲公司，挪用公款數額巨大且不退還，其行為構成挪用公款罪。韓某共有兩次受賄行為，應累加一起即15.3萬元，以受賄罪處罰。第二種意見認為，韓某存在二次受賄行為，其前次受賄行為系因利用職務便利為鄭某的星雲公司發放135萬元扶持資金而索取的財物，應單獨以受賄罪論處，而其後次收受的3000元賄賂與其個人決定以單位名義將公款挪給鄭某的星雲公司使用存在密切關聯，即屬於其實施「公對公」借款後所謀取的個人利益，根據立法解釋規定，其後次收受賄賂的行為與其「公對公」借款行為相結合構成挪用公款罪。因此，韓某受賄15萬元，構成受賄罪；「公對公」借款300萬元並受賄3000元，構成挪用公款罪，對其應兩罪並罰。其中已經將韓某受賄的3000元作為成立挪用公款罪的一個構成要件評價，就不得再將其和15萬元累加一起以受賄罪論處，否則屬於重複評價。本文同意第二種意見，理由如下：
1、「公對公」借款並謀取個人利益的，構成挪用公款罪。
全國人大常委會2002年4月28日通過的《關於〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》，對挪用公款「歸個人使用」的含義進行了解釋，即有下列情形之一的，屬於挪用公款「歸個人使用」：（1）將公款給本人、親友或者其他自然人使用的；（2）以個人名義將公款供其他單位使用的；（3）個人決定以單位名義將公款供其他單位使用（即「公對公」借款），謀取個人利益的。可見，根據2002年立法解釋，將公款供本人、親友或者其他自然人使用，或者以個人名義將公款供其他單位使用的，都屬於挪用公款歸個人使用，即公款私用，在成立挪用公款罪上不需要謀取個人利益要件。如果謀取了個人利益，如收受賄賂的，則根據1998年《最高人民法院關於審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條「挪用公款索取、收受賄賂構成犯罪的，依照數罪併罰的規定處罰」的規定，因公款私用收受他人賄賂的行為，應以挪用公款罪和受賄罪數罪併罰。
同時根據2002年立法解釋，對於「公對公」借款，只有謀取個人利益的，才屬於挪用公款歸個人使用，以挪用公款罪處理。也就是立法解釋將「公對公」借款和「謀取個人利益」擬制為一個犯罪行為即挪用公款歸個人使用，謀取個人利益成為該種挪用公款罪的一個必要構成要件。相反，如果沒有謀取個人利益，即使實施了「公對公」借款，也不構成挪用公款罪。這裡的「謀取個人利益」，既包括謀取財產性利益也包括謀取非財產性利益，當然包括收受他人賄賂的行為。
2、「公對公」借款並受賄的，成立挪用公款罪和受賄罪的想像競合，應擇一重罪處罰。
對於實施「公對公」借款並收受他人賄賂的行為，有兩個罪過即挪用公款的主觀罪過和受賄的主觀罪過，侵犯了兩個客體即公共財產的使用收益權和國家工作人員的職務廉潔性，符合兩個性質不同的犯罪構成，構成挪用公款罪和受賄罪，屬於想像競合，根據刑法理論，應擇一重罪處罰。當然，如果收受他人賄賂行為尚不構成受賄罪，因刑法及立法、司法解釋未對「謀取個人利益」作定量規定，此時僅構成挪用公款罪。
對「公對公」借款而收受他人賄賂的行為如以挪用公款罪和受賄罪兩罪並罰，則屬於重複評價。如果先將收受他人賄賂的行為作為挪用公款罪中「謀取個人利益」要件進行一次刑法評價，然後再將收受他人賄賂的行為認定為受賄罪，反之亦然，都對收受他人賄賂的行為進行了兩次刑法評價，違背刑法理論中不得對同一事實或行為進行了兩次刑法評價的禁止重複評價原則。
3、多次受賄並有「公對公」借款行為的處理。
實踐中，對於既有多次受賄又有公款私用行為的，直接以受賄罪和挪用公款罪並罰即可。但對於既有多次受賄又有「公對公」借款行為的，則要區分情況。第一，如多次受賄行為與「公對公」借款都存在關聯，即行賄人多次行賄的目的和受賄人多次收受賄賂的理由與「公對公」借款存在關聯，此時的多次受賄正是「謀取個人利益」的表現，成立挪用公款罪和受賄罪的想像競合，應擇一重罪處罰。第二，如多次受賄行為與「公對公」借款都不存在關聯，則多次受賄行為構成受賄罪，因缺少「謀取個人利益」要件，「公對公」借款行為不構成挪用公款罪，此時僅以受賄罪定罪處罰。第三，如多次受賄中的某次受賄行為與「公對公」借款存在關聯，而其他受賄行為不存在關聯的，對存在關聯的情況選擇受賄罪或者挪用公款罪從一重罪處罰，對不存在關聯的直接以受賄罪處理，此時則存在挪用公款罪和受賄罪並罰的可能。
4、對本案被告人韓某行為的評析。
本案中，被告人韓某不僅有兩次受賄行為，一次是夥同被告人王某的索賄15萬元，另一次是其個人收受的3000元；而且還個人決定以科創中心名義將公款300萬元挪給星雲公司使用，屬於「公對公」借款。就其受賄15萬元而言，因共犯被告人王某在向行賄人鄭某索賄時明確就發放135萬元扶持資金一事要求鄭某意思，因此該15萬元是針對發放135萬元扶持資金而獲取的好處費，指向十分明確，故該筆受賄金額不能視為韓某之後的「公對公」借款的「謀取個人利益」。而關於韓某單獨收受的3000元，因相關證據證實該錢款是行賄人鄭某基於韓某在科創中心所處的位置，為了與其搞好關係，方便獲取其對星雲公司的扶持、借款等幫助而給予的，事實上，韓某在收受3000元賄賂後不久，即不顧科創中心其他負責人反對，個人決定以科創中心名義將公款300萬元挪給星雲公司使用，故該3000元應視為韓某實施「公對公」借款所謀取的個人利益。
可見，韓某索賄的15萬元與其實施的「公對公」借款行為之間不存在關聯，應直接以受賄罪論處。而其受賄的另3000元，系其實施「公對公」借款所謀取的個人利益，與「公對公」借款行為相結合構成挪用公款罪。就韓某收受的該3000元而言，不屬於情節較重的情況，不以犯罪論處，故公訴機關將該3000元累加到受賄金額中的指控有重複評價之嫌。綜上，韓某實施「公對公」借款並收受鄭某給予的3000元事實，僅構成挪用公款罪。結合韓某另索賄15萬元構成受賄罪的事實，對韓某應以受賄罪和挪用公款罪並罰。
（作者單位：上海市青浦區人民法院）。