刑法修正案（九）增設了虛假訴訟罪，即刑法第三百零七條之一。其第一款規定：「以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益的」，即可構成虛假訴訟罪。「兩高」於2018年9月26日聯合頒布的《關於辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對虛假訴訟作了12條解釋性規定，其中第一條屬於基礎性規定。根據這條規定，行為人在五種情況下必須是與相對人「惡意串通」，另有兩種情況，即「捏造智慧財產權侵權關係或者不正當競爭關係的」「在破產案件審理過程中申報捏造的債權的」，屬於行為人獨立實施的「捏造」行為，其惡意表現是不言自明的。這就是說，虛假訴訟罪的行為人，在主觀上必須具有惡意。因此，準確認定行為人的主觀惡意，是正確適用刑法第三百零七條之一的關鍵。
一、「惡意」概念的解讀。
作為漢字的「惡」（è），在一般情況下與「壞」同義，常用詞組有兇惡、罪惡、惡劣、無惡不作、惡貫滿盈等。《康熙字典·廣韻》對「惡」的解釋是「不善也」。《康熙字典·通論》解釋道：「有心而惡謂之惡，無心而惡謂之過。」在我國的民事法律中，「惡意」之概念早已有之。如合同法第四十二條（民法典第五百條）中的「惡意進行磋商」，合同法第五十二條（民法典第一百五十四條）中的「惡意串通」等。所謂「惡意」，應該是指行為人在主觀上的一種認知狀態，即明知自己的行為會侵犯他人的合法權益，或者明知自己的行為是違背法律或者違背公序良俗的，卻故意為之。民法上與「惡意」相對的概念是「善意」。所謂「善意」，司法實踐中通常是以是否知道來界定，即對虛假行為（表象）之真相明明知道或者應當知道的，則非為善意。所謂「應當知道」，是指第三人負有注意義務，且依據交易經驗、交易常識等進行綜合判斷之下應當知道，屬於蓋然性的知悉。
二、從查明案件事實著手弄清行為人是否具有主觀惡意。
惡意雖然屬於頭腦中的意識，但卻並非虛無縹緲、不可捉摸的存在，而是必然表現於具體的行為之中。欲確認當事人是否具有主觀惡意，不是靠主觀臆斷，而是要對原告的涉案行為進行全面的審查與考量，精心辨別其是否「以捏造的事實提起民事訴訟」。不應僅僅從表面上審查，認為有借條、有公章就可以確認不是虛假訴訟。如某市查處的多起虛假訴訟案件，原告均持有某公司原法人代表某甲的借條，並加蓋了公司印章，但是，這幾筆數額很大的款項並未進入某公司對公賬戶，也沒有相應的貨物購置入庫，而某公司原法人代表某甲卻長期居留外地不歸。後經公安機關依法傳喚，某甲歸案後承認自己侵占了這幾筆款項，然後唆使幾位債主到法院提起民事訴訟。幾位原告也承認是某甲個人借錢後逾期未還，後來某甲在借條上加蓋了某公司更名前的舊印章，唆使幾位債主通過民事訴訟向某公司追討。法官遂對幾位原告分別當庭訓誡，幾位原告先後撤回起訴。司法實踐中發生的虛假訴訟案件，有借條且蓋有公司印章的不在少數。為辨明是非，應當對雙方當事人的陳述和提供的證據進行全面的、辯證的分析，由表及里，由淺入深，去粗取精，去偽存真，務必準確把握案件事實。對證據有疑點的案件，應當對相關證據進行司法鑑定。特別是被告對原告提供的證據有疑點，請求對證據進行司法鑑定時，應當果斷地依照規定程序進行司法鑑定。對於債權債務糾紛，司法人員還應當到相關銀行調取當事人的銀行流水，查清涉案資金走向。一旦查明涉案人員通過虛假流水虛構債權債務關係的，即應果斷地認定行為人具有主觀惡意。
三、原告與第三方共同實施違法行為，應當認定為惡意串通。
法律是懲惡揚善的。法律明文作出的禁止性規定，是一切公民必須遵守的底線，遵守即為善，違反即為惡。這本來是再普通不過的道理。如果不是這樣，我們的法律還有什麼用呢？所以，在審查涉嫌虛假訴訟案件時，如果發現民事訴訟中的原告與第三方共同實施違法行為，則應果斷地認定為惡意串通。實際上，在司法實踐中，虛假訴訟的行為人與第三方共同實施違法行為的情況並不鮮見。比如在債權債務糾紛中，虛假訴訟行為人為了虛構債權債務關係，往往公然違反公司法、會計法的明文規定，將名義上借給對方公司的巨額資金，全部打入公司法人代表的個人賬戶，而且往往沒有辦理抵押和擔保，對方公司既未得到資金，亦未得到貨物，一旦法人代表從公司消失（包括辭職、死亡、出國定居等），公司則往往成為被追討債務的替罪羊。司法實踐中遇到這種情況，必須堅持依法辦事。民法通則第五十八條規定：「下列民事行為無效：違反法律或者社會公共利益的。」我國民法典第一百五十三條第一款也作了與此相似的規定：「違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。」其第二款規定：「違背公序良俗的民事法律行為無效。」應當說，這兩款規定與民法通則的上述規定之基本精神是一致的。不過，民法典第一百五十三條第一款還有但書：「但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。」這就是說，行為人的行為雖然違法，但由於主觀或客觀方面的原因，其依法應當履行的義務最終並未受到妨礙的，不導致其法律行為無效。比如，上述涉嫌虛假訴訟的行為人在實施民事法律行為時，雖然曾經違反法律規定將約定借給某公司的款項匯入該公司法人代表個人賬戶，但是後來在親友勸告下意識到自己面臨的法律風險，為了確保自身利益，決定實施自救行為，遂又督促該公司法人代表將款項匯入公司對公賬戶，未造成實際損失，因此，依據民法典第一百五十三條第一款但書之規定，該行為人的違法行為不導致其法律行為無效？
還應當說明，在審查涉嫌虛假訴訟案件中，判斷行為人在實施違法行為之後，是否又實施了消除法律風險的自救行為，是否給相對人造成了損失，應當按照「誰主張、誰舉證」的原則，由行為人自己舉證。
（作者馬長生系湖南師範大學法學院教授，羅開卷系上海市高級人民法院刑事審判庭副庭長）。
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一、「惡意」概念的解讀。
作為漢字的「惡」（è），在一般情況下與「壞」同義，常用詞組有兇惡、罪惡、惡劣、無惡不作、惡貫滿盈等。《康熙字典·廣韻》對「惡」的解釋是「不善也」。《康熙字典·通論》解釋道：「有心而惡謂之惡，無心而惡謂之過。」在我國的民事法律中，「惡意」之概念早已有之。如合同法第四十二條（民法典第五百條）中的「惡意進行磋商」，合同法第五十二條（民法典第一百五十四條）中的「惡意串通」等。所謂「惡意」，應該是指行為人在主觀上的一種認知狀態，即明知自己的行為會侵犯他人的合法權益，或者明知自己的行為是違背法律或者違背公序良俗的，卻故意為之。民法上與「惡意」相對的概念是「善意」。所謂「善意」，司法實踐中通常是以是否知道來界定，即對虛假行為（表象）之真相明明知道或者應當知道的，則非為善意。所謂「應當知道」，是指第三人負有注意義務，且依據交易經驗、交易常識等進行綜合判斷之下應當知道，屬於蓋然性的知悉。
二、從查明案件事實著手弄清行為人是否具有主觀惡意。
惡意雖然屬於頭腦中的意識，但卻並非虛無縹緲、不可捉摸的存在，而是必然表現於具體的行為之中。欲確認當事人是否具有主觀惡意，不是靠主觀臆斷，而是要對原告的涉案行為進行全面的審查與考量，精心辨別其是否「以捏造的事實提起民事訴訟」。不應僅僅從表面上審查，認為有借條、有公章就可以確認不是虛假訴訟。如某市查處的多起虛假訴訟案件，原告均持有某公司原法人代表某甲的借條，並加蓋了公司印章，但是，這幾筆數額很大的款項並未進入某公司對公賬戶，也沒有相應的貨物購置入庫，而某公司原法人代表某甲卻長期居留外地不歸。後經公安機關依法傳喚，某甲歸案後承認自己侵占了這幾筆款項，然後唆使幾位債主到法院提起民事訴訟。幾位原告也承認是某甲個人借錢後逾期未還，後來某甲在借條上加蓋了某公司更名前的舊印章，唆使幾位債主通過民事訴訟向某公司追討。法官遂對幾位原告分別當庭訓誡，幾位原告先後撤回起訴。司法實踐中發生的虛假訴訟案件，有借條且蓋有公司印章的不在少數。為辨明是非，應當對雙方當事人的陳述和提供的證據進行全面的、辯證的分析，由表及里，由淺入深，去粗取精，去偽存真，務必準確把握案件事實。對證據有疑點的案件，應當對相關證據進行司法鑑定。特別是被告對原告提供的證據有疑點，請求對證據進行司法鑑定時，應當果斷地依照規定程序進行司法鑑定。對於債權債務糾紛，司法人員還應當到相關銀行調取當事人的銀行流水，查清涉案資金走向。一旦查明涉案人員通過虛假流水虛構債權債務關係的，即應果斷地認定行為人具有主觀惡意。
三、原告與第三方共同實施違法行為，應當認定為惡意串通。
法律是懲惡揚善的。法律明文作出的禁止性規定，是一切公民必須遵守的底線，遵守即為善，違反即為惡。這本來是再普通不過的道理。如果不是這樣，我們的法律還有什麼用呢？所以，在審查涉嫌虛假訴訟案件時，如果發現民事訴訟中的原告與第三方共同實施違法行為，則應果斷地認定為惡意串通。實際上，在司法實踐中，虛假訴訟的行為人與第三方共同實施違法行為的情況並不鮮見。比如在債權債務糾紛中，虛假訴訟行為人為了虛構債權債務關係，往往公然違反公司法、會計法的明文規定，將名義上借給對方公司的巨額資金，全部打入公司法人代表的個人賬戶，而且往往沒有辦理抵押和擔保，對方公司既未得到資金，亦未得到貨物，一旦法人代表從公司消失（包括辭職、死亡、出國定居等），公司則往往成為被追討債務的替罪羊。司法實踐中遇到這種情況，必須堅持依法辦事。民法通則第五十八條規定：「下列民事行為無效：違反法律或者社會公共利益的。」我國民法典第一百五十三條第一款也作了與此相似的規定：「違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。」其第二款規定：「違背公序良俗的民事法律行為無效。」應當說，這兩款規定與民法通則的上述規定之基本精神是一致的。不過，民法典第一百五十三條第一款還有但書：「但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。」這就是說，行為人的行為雖然違法，但由於主觀或客觀方面的原因，其依法應當履行的義務最終並未受到妨礙的，不導致其法律行為無效。比如，上述涉嫌虛假訴訟的行為人在實施民事法律行為時，雖然曾經違反法律規定將約定借給某公司的款項匯入該公司法人代表個人賬戶，但是後來在親友勸告下意識到自己面臨的法律風險，為了確保自身利益，決定實施自救行為，遂又督促該公司法人代表將款項匯入公司對公賬戶，未造成實際損失，因此，依據民法典第一百五十三條第一款但書之規定，該行為人的違法行為不導致其法律行為無效？
還應當說明，在審查涉嫌虛假訴訟案件中，判斷行為人在實施違法行為之後，是否又實施了消除法律風險的自救行為，是否給相對人造成了損失，應當按照「誰主張、誰舉證」的原則，由行為人自己舉證。
（作者馬長生系湖南師範大學法學院教授，羅開卷系上海市高級人民法院刑事審判庭副庭長）。
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