新不正當競爭法規制下的虛假宣傳行為判定[朗讀]

裁判要旨。
經營主體對特定領域的經營權是一種特殊的商業資源，其他經營主體在對該特定領域經營權無任何權利來源的情況下，利用該項特許經營權進行商業宣傳，使消費者誤以為其具有該項特許經營權，在提高其商業競爭優勢的同時，使真正擁有該項特許經營權的經營主體面臨商譽貶損的風險，該種行為應屬於反不正當競爭法第八條規定的虛假宣傳行為。
案情。
北京金日恆升科技有限公司（以下簡稱金日恆升公司）成立於2008年3月，經營範圍包括科技開發、發布廣告等，2016年、2017年其分別在第35類服務上註冊了第15817694號「酷媒」文字商標、第19969410號「金日酷媒」文字商標，核定使用服務均為廣告、廣告宣傳等，且在有效期範圍內。金日酷媒文化傳媒集團有限公司（以下簡稱金日酷媒公司）成立於2013年5月，經營範圍包括廣告的策劃、設計、發布與代理等。2013年金日恆升公司（甲方）與金日酷媒公司（乙方）曾簽訂地鐵隧道媒體項目戰略合作協議，約定甲方對乙方提供技術支持並以合作價提供隧道媒體設備，由乙方對甲方所授權城市進行投資建設，雙方以合作價進行廣告業務交流，並確定了合作範圍，甲方在北京、上海等六座城市已有成熟的建設規劃，由甲方自行開發建設，合同限期為三年，合作期滿前一個月雙方就是否繼續合作另行協商簽約。合同到期後並未續簽。2018年10月金日恆升公司向公證處申請證據保全，公證書顯示金日酷媒公司在其官方網站上印有「 」「 」，並發布其公司介紹及項目介紹等，且印有「蘭州地鐵」「北京地鐵」「天津地鐵」「西安地鐵」字樣。
金日恆升公司認為金日酷媒公司構成商標侵權及不正當競爭並訴至法院，請求停止侵權、消除影響並賠償含合理費用在內的經濟損失7.5萬元。
裁判。
陝西省西安市中級人民法院經審理認為，金日酷媒公司不構成商標侵權，但其在網站宣傳上使用「北京地鐵」「天津地鐵」構成不正當競爭，判決其賠償金日恆升公司經濟損失（含合理支出）10000元，駁回金日恆升公司其餘訴訟請求。
雙方不服提起上訴。陝西省高級人民法院經審理後判決駁回上訴，維持原判。
評析。
虛假宣傳是反不正當競爭法規制的重要行為之一。2018年新實施的反不正當競爭法對虛假宣傳進行了較大幅度的修改，在整合舊法相關法條的基礎上明確界定了虛假宣傳行為的具體方面及法律責任等。反不正當競爭法第八條規定：經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。經營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳。據此規定，虛假宣傳行為包括了虛假型宣傳行為、誤導型宣傳行為和幫助型宣傳行為。儘管三種行為的具體表現有所不同，但在虛假宣傳的認定方面應有共同的、普適的標準，筆者認為在審判實踐中應著重考量以下因素：
一是審查此類案件訴訟主體資格的問題。針對反不正當競爭法第八條進行起訴的主體應是與虛假宣傳行為可能造成的結果存在因果聯繫的企業。本案的雙方當事人經營範圍均與廣告業務有關，且金日恆升公司擁有在北京等地鐵上投放廣告的獨家經營權，其曾與金日酷媒公司簽訂的戰略合作協議即可以證明，二審期間提交的與第三方簽訂合同的諸多證據亦佐證了其權利來源基礎。因此，金日酷媒公司在其官方網站上標識「北京地鐵」的行為可能損害金日恆升公司的權利，金日恆升公司作為原告的訴訟主體資格適當。
二是釐清宣傳的內容是否是與商品或服務的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等有關的虛假或誤導性信息。反不正當競爭法中的經營主體是包括商品和服務提供者在內的經營者，因此該法第八條中的商品應為廣義上的商品，亦包含了服務。市場經濟活動中，經營者應對自己提供的商品或服務進行客觀、準確的宣傳，不得超越商品或服務本身而作出虛假或引人誤解的宣傳，使消費者受到誤導。本案中，金日恆升公司獲得了在北京等地鐵上投放廣告的獨家經營權，該經營權是一種專有的、難以被他人再次獲得的特殊經營資源。金日酷媒公司在與金日恆升公司終止戰略合作協議後，喪失了在北京等地鐵上投放廣告的經營業務，但其仍然在官方網站上作出了與其服務範圍不符的宣傳，使自身服務功能失真，導致消費者誤認為其仍然具有在北京地鐵上進行廣告投放的經營權。
三是分析此種虛假宣傳行為是否足以達到欺騙、誤導消費者的程度，從而影響了市場的公平競爭。由於本案所涉服務是一種特殊的商業專有服務，與日常生活中商品或服務的消費者範圍有所不同，本案的消費者應為有意向購買該服務的相關公眾。金日酷媒公司不當使用了金日恆升公司所擁有的獨特經營優勢，從而作出了擴大自身服務範圍的虛假宣傳，使得有此種需求的相關公眾產生了該公司亦可以從事此項專有服務的誤認，從而增加了選擇與該公司進行交易的幾率。而對於金日恆升公司而言，金日酷媒公司的虛假宣傳行為，人為地提高了其在市場經營中的競爭優勢，變相使金日恆升公司面臨客戶資源減少、商譽貶損的風險，擾亂市場競爭秩序，故金日酷媒公司的行為違反了反不正當競爭法第八條的規定，應向北京金日恆升科技有限公司承擔相應的責任。
本案案號：（2018）陝01民初2363號，（2019）陝民終728號。
案例編寫人：陝西省高級人民法院 宋小敏 盧建莉。
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