我國刑法立法的非犯罪化[朗讀]

近年來刑法修改較為頻繁,其中犯罪化是主要方向,增設了大量罪名,這根本上是由我國經濟社會快速轉型變化,以及懲治、預防犯罪的需要決定的,也是當代刑法變遷的世界性趨向。與犯罪化相對應的是非犯罪化,所謂非犯罪化是指將過去作為犯罪處理的行為不再作為犯罪處理。學界對非罪化的研究較多的是基於個別罪名的非罪化,實踐中尚未形成有效影響。本文對非罪化相關問題提出總體性觀點,希望引入對這一問題的深入討論。
一、我國刑法的非犯罪化實踐。
刑法的非犯罪化可以分為實踐層面和法律層面兩種途徑的非犯罪化。前者包括法律上雖有禁止但事實上不管、少有報案,辦案機關不立案或者不起訴,法院對某個罪名普遍適用緩刑、免除處罰等;後者包括司法解釋的非犯罪化和立法上的非犯罪化。從實踐層面看,我國刑法的非犯罪化實際上是存在的,只不過比較隱蔽。如刑法規定的倒賣車票罪、聚眾淫亂罪、高利轉貸罪等。司法解釋通過對刑法構成要件的解釋和定罪量刑標準修改也在一定程度上做了不少非犯罪化的工作。嚴格意義上的非犯罪化,是指立法上的非犯罪化。自1979年刑法以來,我國刑法立法的總體趨勢是犯罪化,沒有形成非犯罪化的明確意識。也有個別罪名被取消,如倒賣計劃供應票證罪。
1997年刑法以後,立法上有少量非犯罪化精神的處理。雖不是取消罪名徹底的非罪化,但存在通過提高犯罪門檻、修改構成要件或者對適用範圍作出解釋等,將一部分行為排除出犯罪圈,作部分非犯罪化的情況。如逃稅罪的修改,對於初次逃稅的,只要補繳稅款原則上就不再作為犯罪,實際上將相當一部分偷逃稅行為不再認定為犯罪,進行了非罪化。又如,2014年全國人大常委會作出法律解釋,規定對於一般公司股東出現「虛報註冊資本」「虛假出資」或者「抽逃出資」等行為的,不再適用刑法規定追究刑事責任,只需按照公司章程規定足額繳納出資並承擔違約責任。此外,刑法中一些犯罪規定了空白構成要件,如違反國家規定、違反某法律規定等,需要結合其他法律、行政法規等確定是否構成犯罪,因此也存在一些行政、經濟法律法規對有關管理規定的修改,導致刑法的犯罪圈發生變化,將過去的部分行為予以非犯罪化的情況。
二、我國刑法應當進行非犯罪化。
犯罪化和非犯罪化作為刑法立法的兩個維度應當並行不悖。無論是犯罪化還是非犯罪化都是對刑法的修改完善,屬於上層建築,必然要反映經濟基礎的發展變化。經濟社會的發展對刑法的要求是雙向的,既有要求加強社會管控增加罪名的一面,也有時代變化要求手段趨緩減少罪名的一面。特別是在我國當前社會轉型時期,經濟社會不斷發生深刻變革,對過去一些犯罪的社會危害性的認識也在變化。現行刑法制定於1997年,且其中的很多規定是從上世紀八九十年代單行刑法中搬過來的。同時,非犯罪化符合寬嚴相濟刑事政策。近年來,在黨中央的領導下,有關部門依法進行特赦和糾正一些冤假錯案,是刑事法治領域的重大進步,取得很好的政治效果、法律效果和社會效果。適當進行非犯罪化是國家治理體系和治理能力不斷走向現代化的反映,體現了制度自信,彰顯法治文明。
立法上非犯罪化在方式上可以多樣化,逐步實現。一是取消罪名。這種方式工作難度大,社會上和有關方面可能會提出較多的不同意見。二是縮小構成要件行為範圍,將該罪名包括的某一具體行為予以非罪化。三是提高犯罪門檻。我國刑法非犯罪化的主要方式可能是後兩種,即部分非犯罪化。此外,對於目前經濟社會發展條件下暫時還不能非罪化的罪名,立法上還可以研究減輕法定刑。需要注意的是,我國刑法的非犯罪化還需要注意我國區分治安處罰和刑事處罰的二元法律體系,對某類行為非犯罪化並不意味著這類行為合法,而是可能仍需受到治安處罰。對有的危害行為,也正是考慮到治安處罰的存在,作刑法非罪化處理後,並不會帶來管理失控和社會秩序的混亂,才能作出非罪化。
三、非犯罪化的主要領域。
一些破壞經濟秩序的犯罪。刑法中存在少數經濟犯罪,主要是基於過去的經濟管理制度,特別是有的還受到計劃經濟思維的影響下規定的犯罪。經過幾十年的發展,有的犯罪立法指導思想和目的已不適應當前經濟制度和管理的需要,有的犯罪隨著生產力水平的提高和管理制度的完善,犯罪形態發生變化,個別犯罪極少發生,以致走向消亡,因此有必要對一些經濟犯罪朝著非犯罪化的方向作出修改完善。如「兩虛一逃」犯罪是基於上世紀90年代我國市場發展水平和公司管理制度作出的規定,如高利轉貸罪是在當時整個信貸領域仍然在實行嚴格的計劃經濟體制、利率尚未市場化的背景下作出的規定。此外,對惡意透支信用卡詐騙罪、騙取貸款罪等一些適用中問題較多的罪名,也應當研究立法上作非罪化或者部分非罪化處理。
一些道德風化領域的無被害人犯罪。無被害人犯罪是指沒有直接、具體的被害人,但國家基於社會管理需要而規定的犯罪。我國刑法中道德風化領域的無被害人犯罪主要是有關毒品犯罪,淫穢犯罪,賭博犯罪等。一方面,對於純屬個人生活狀態、習性的行為,刑法介入應當慎重;另一方面經濟社會不斷發展變化,人們對於倫理道德、社會風氣的評判也必然發生變化,有些方面的犯罪政策需要作出調整。對這類犯罪可以研究部分非罪化,如將傳播淫穢物品罪修改為限於對未成年人傳播淫穢物品和傳播涉未成年人淫穢物品的犯罪,將聚眾淫亂罪修改為限於公開或者可能公開、干擾到他人生活、引起他人不適的場合,同時擴大到在公共場合公然淫亂的行為。此外,組織賣淫罪,製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪等,當前不具備非罪化的條件,但目前規定的法定刑和依照有關司法解釋實際判處的刑罰過高,應當降低最高刑。還比如,刑法將聚眾賭博或者以賭博為業規定為犯罪,對這種生活習性或狀態的無被害人犯罪,從長遠看,也應當非罪化,給予治安處罰。
一些基於特定社會背景下規定的但逐漸消亡的犯罪。刑法中的一些犯罪,基於當時違法犯罪現象及其危害性的規定,隨著我國經濟社會的發展、人們生活方式的變化或者信息化技術的發展等,一些過去常見的犯罪現象已經消失,或者越來越少。如1979年刑法規定的偽造、倒賣計劃供應票證犯罪現象就消失了。目前刑法規定的偽造、倒賣偽造的有價票證罪,倒賣車票、船票罪,侵犯通信自由罪,郵政工作人員私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪,破壞生產經營罪,故意延誤投遞郵件罪等犯罪現象已經很少發生。即使再出現這類犯罪,其犯罪形態和社會危害性也同時發生了變化。從司法實踐看,這類犯罪實際上幾乎已成為刑法的「休眠條款」,適用上罕見。對此可以區分情況處理:對原來犯罪現象已經逐漸消失,實踐中極少適用,同時罪名規定和構成要件表述明確,沒有解釋空間的,可以研究取消罪名;對罪名和構成要件規定較為開放,有解釋餘地的,可以在不違背罪刑法定原則的情況下通過解釋,超出原立法時的情形考慮,對一些新情況繼續適用。
「口袋罪」的限制適用與非犯罪化。1997年修訂刑法,按照罪刑法定原則要求,分解了投機倒把罪、流氓罪、瀆職罪等「口袋罪」,是我國刑法發展中的重大進步。當前,取消投機倒把罪、流氓罪後規定的非法經營罪、尋釁滋事罪仍有適用範圍不明確的質疑。應當認識到,一方面構成要件規定籠統一些,或者規定兜底條款,能夠適用實踐中各種複雜情形;另一方面這類規定與罪刑法定原則精神不協調,不利於保障人權,因此要儘量避免。如尋釁滋事罪,該罪第四項規定了「在公共場所起鬨鬧事,造成公共場所秩序嚴重混亂的」兜底性條款。特別是有關司法解釋將網絡空間解釋為本條規定的公共場所,受到學界質疑,本罪的適用空間擴大,引起對該罪「口袋化」的擔憂。對於尋釁滋事罪非罪化的處理方式可以採取取消罪名,增設暴行罪等相關罪名,作分解處理的辦法。或者在當前社會管理情況下,確實不能取消的,也應當在程序上進一步嚴格適用兜底項的審批程序。又如非法經營罪,本罪有兜底項規定。司法實踐中認定本罪應當注意:對國家規定依據的認定應當具體明確,不能以法律行政法規中的籠統性、相關性規定作為依據;對不屬於國家專營專賣物品、服務,即使經營行為未經批准、手續不全等,也不應以此追究刑事責任;對於曾屬於違反國家規定的事項,由於改革發展不再禁止、限制的,應當根據當前國家政策不予認定非法經營罪。立法上可以修改構成要件,進一步明確本罪的實質是侵害國家專營專賣權。同時,明確規定適用兜底條款的,除具有有關司法解釋明確規定之外,都應報經最高人民法院批准。
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