試析 親親相隱 制度及立法的回歸[朗讀]

「親親相隱」是我國封建社會一條重要的道德規範又是一項重要的法律原則,在中國有深刻的社會基礎和悠久的歷史淵源。它指親屬之間有罪應當相互隱瞞，不告發和不作證的不論罪，反之要論罪。「親親相隱」制度是家本位的產物，起源於以家為本位的奴隸制宗法社會，所以，從其形成初期就烙上了深深的「禮治」色彩。本文試從「親親相隱」制度的定義、特點、產生和發展、在各國立法中的體現、刑事立法中引入的依據、刑事立法啟示等六個方面試析「親親相隱」制度，並探討其在刑事立法上的理性回歸。
一、「親親相隱」制度的定義。
所謂「親親相隱」制度，又被稱作「親親容隱」制度，它是古代倫理法中的一個重要法律原則。它是指在親屬間互相隱瞞罪行而得以減輕、免除刑罰處罰或者根本不被視為犯罪。「親親相隱」制度在中國有兩千多年的歷史，是儒家倡導的倫常綱紀等道德觀念在法律上的反映,充分體現了中國古代法制「禮是對法的指導，法是對禮的維護」的禮法合一思想。但新中國成立以後,「親親相隱」制度由於種種原因被全面否定和廢棄，法律鼓勵並要求我們說實話作證，大義滅親。
二、「親親相隱」制度的特點。
（一）「親親相隱」制度的發展總是與儒家提倡的「孝道」分不開的。中國古代在西周、春秋時期是家本位，戰國和秦朝是國本位，西漢至清末是國和家本位。所以，在西周和春秋時期，以「君父一體，忠孝合一」宗法等級精神來規範社會生活的方方方面，提倡無條件的「親親相隱」。在戰國和秦朝時，以國家利益為最高原則，要求臣民絕對服從國家利益，所以堅決反對親親相隱。秦朝實行連做就是反對親親相隱的體現。漢代以後，中國古代法制走上了禮法合一的道路，這時的「親親相隱」是有條件，基本原則是「小罪可隱，告者有罪」，「大罪不可隱，隱者連坐」。
（二）人倫精神是「親親相隱」制度的價值追求。在中國古代，之所以實行「親親相隱」制度，最初的目的是對人類親情的愛護和寬容。「父子相隱，天理人情之至也。故不求為直，而直在其中矣」「父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之，誠愛結於心，仁厚之至也，豈能違之哉!」這表明「親親相隱」制度的立法動機有尊重人之常情。在人的一生中，血緣和婚姻關係是任何其他關係都無法比擬的。親屬之愛是人類一切感情聯繫和基礎，是一切愛的起點。儒家創始人孔子首先提出了以「仁」為核心的思想體系，「仁者愛人」是處理人際關係的基本原則，「父慈、子孝、兄友、弟恭」等都是這一原則的具體體現，無不表現了鮮明的人倫精神，所以作為在古代的禮指導下的法也應體現這種人倫精神，故而產生了「親親相隱」制度。
三、「親親相隱」制度的產生與發展。
「親屬容隱」制度最早產生於春秋時期。《論語?子路》記載:「葉公語孔子曰:『吾黨有直躬者。其父攘羊,而子證之。』孔子曰:『吾黨之直者異於是:父為子隱,子為父隱,直在其中矣。』」最早將「親相隱」原則應用於法律的是秦律:「子告父母,臣妾告主,非公室,勿聽。而行告,告者罪。」它是早期容隱法律制度形成的重要標誌。
至漢代，「親親相隱」被賦予了更廣泛的內容,並進一步規範化、明確化。最重要的是,漢代首次從人類親情的本性出發解釋容隱制度的立法理由,用容許隱匿的形式正面肯定妻、子、孫為夫、父、祖隱在法律上的正當性,並進一步肯定尊為卑隱在法律上可以從輕處罰的可能性,使單向隱匿發展為雙向隱匿。
三國兩晉南北朝時期,「親親相隱」原則進一步得到確認。東晉的衛展反對「考子正父死刑,或鞭父母問子所在」,認為「相隱之道離,則君臣之義廢；君臣之義廢,則犯上之奸生矣。」元帝採納他的意見,規定不得強迫親屬相互證罪。南朝任提女犯誘口罪,其子景慈出庭作證,結果,景慈以「陷親極刑,傷和損俗」被流放。北朝又出現「期親之律」,將隱匿權利擴大至兄弟姐妹。
親屬容隱制度在唐朝進一步完備和發展,形成全面、規範的體系,容隱範圍擴大至所有同居的親屬及大功以上親屬。唐《名例律》規定:「諸同居,若大功以上親及外祖父母外孫,若孫之婦,夫之兄弟及兄弟妻,有罪相為隱,以其小功以下相隱,減凡人三等。」同時,唐律還作出10種規定對容隱法律制度進行詳細、完善的規定,大大完備了親屬容隱制度的範圍和內容。
宋、元時期基本沿襲和保留容隱制度。《大元通制》規定「干名犯義」的罪名,即「諸子證其父,奴訐其主,及妻妾弟侄不相容隱。凡干名犯義為風化之玷者,並禁止之。」在「同居相為隱」的基礎上修正「部曲奴婢為主隱」。司法判例中,連謀反罪也須隱,容隱義務較唐宋有過之而無不及。
明清直至清末,隨著西法東漸,「親親相隱」制度也逐漸集中體現為刑事訴訟法中的一些原則和規則同時,該制度也成為了人們「容隱」權利的保障。「從《大清新刑律》到民國的刑法,先後保留了為庇護親屬而藏匿人犯及湮滅證據不罰、放縱或便利親屬脫逃減輕處罰、為親屬利益而偽證及誣告免刑、為親屬頂替自首或頂替受刑不罰、為親屬銷贓匿贓的免罰、有權拒絕證明親屬有罪、對尊親屬不得提起自訴等規定。」。
四、「親親相隱」制度在各國立法中的體現。
「親親相隱」制度不僅在中國古代法律中有規定，在現代各國的法律制度里，也關於親屬相隱的相關規定。
《法國刑法典》第434－1條第1款規定：「重罪之正犯或共犯的直系親屬、兄弟姐妹以及這些人的配偶，重罪之正犯或共犯的配偶或者眾所周知同其一起姘居的人有隱匿刑事犯罪的豁免權。」 德國1994年《刑事訴訟法典》第52條規定，被指控人的訂婚人、配偶、直系親屬或者直系姻親有權拒絕作證。1998年《德國刑法典》分則第21章規定「包庇與窩藏罪」，其中第257條規定了「包庇罪」，第258條「使刑罰無效」第6項專門規定：「有利於其親屬而犯本罪者，不處罰。」《美國模範刑法典》規定夫妻間相互隱匿可以不受罰。英美證據法中的拒證權制度中也能夠見到「親親相隱」制度的影子。日本和我國台灣地區關於「親親相隱」制度的規定與德國大致相同。瑞士、義大利、奧地利、韓國等國家和地區也都有關於親親相隱的法律規定。
西方國家踐行法治已有幾百年的歷史，它們拿自己的實踐經驗證明「親親相隱」制度時一種科學的、合理的、符合人性的先進制度，它對於保障，實現社會和諧具有極其重要的意義，然而當代中國的立法卻將親親相隱制度完全否定，這種對我國傳統文化的拋棄和對世界通行立法的熟視無睹，不能不引起我們的深思。
五、在我國現行刑事立法中引入「親親相隱」制度的依據。
（一）引入「親親相隱」制度具有可行性。
綜合 「親親相隱」制度在中國古代發展過程以及國外立法狀況，我們不禁要思考為什麼「親親相隱」制度能夠在英美等國外資本主義國家得到傳承並風行於全世界。我認為主要有以下幾個方面的原因？
1、「親親相隱」制度是一種符合了人的自然天性的制度。在人的一生中，以血緣和家庭建立起來的關係是人最重要的關係，在人的天性中，保護自己以及家人的利益是人的本能選擇，當自己的親屬的行為構成犯罪時，在人的潛意思里即使認為他罪有應得，也不想他受到法律的制裁。而刑法是以規範人的行為為內容的，任何一種刑法規範，只有建立在對人性的科學理論基礎上，其存在與適用才具有本質上的合理性。「法者，緣人情而制，非設罪以陷人也」。馬克思曾經指出：人類社會的本質在於其社會屬性，即社會關係。人類社會最基本的組成單位是家庭，而能使家庭得以維持和持續的最基本因素無疑是家庭成員之間的親情關係。親屬之愛是一切愛的起點，親情聯繫是一切人類無法逃脫的聯繫。作為規範人們行為的法律，不可能不考慮到其調整對象主體的最基本需求即親屬之愛。「親親相隱」正是體現人作為人的基本要求，是從捍衛家庭的人性本能角度出發，將一些個案的司法價值讓位於家庭關係的和諧與穩定，避免將無辜的犯罪嫌疑人近親屬置於指證犯罪的尷尬處境，體現了法律的文明和人性的關懷。在人性理論支配下的「親親相隱」制度其意義在於法律極其重視人之本身以及人賴以生存的家庭，寧願在懲處犯罪上作出一定的犧牲和讓步，以減少作為社會細胞的家庭的分裂，清除可能由此而導致的人性的異化，讓夫妻反目、父子互質、兄弟相殘等風氣敗壞、道德淪喪現象不至發生。從倫理道德角度來看，人也不可能義無返顧地拋棄親情，否則他可能會付出慘重的名譽代價。試想如果夫妻之間秘密交往在他日會被迫成為庭上證言，婚姻還有何安全可言，如果你每時每刻都在「大義滅親」里掙扎，人類社會「幼吾幼以及人之幼」還能存在嗎？「親親相隱」恰好是法律在人情面前，在倫理面前作出讓步，其目的也在於「屈法以伸倫理」，體現了法律的人性化特點。
2、我們國家自古以來就是一個熟人社會，這是中國社會的典型特徵。社會流動緩慢，社會變遷遲滯，人與人之間的交往相對固定，社交圈狹窄。儘管社會發展至今天，陌生人社會已初具規模，但以血緣關係為紐帶，以家族同性為根基，日出而作，日息而居，出則夫妻同行，戰則父子同伍的熟人社會結構在當代中國，特別是占據人口四分之三的農村仍然是主流。而「熟人社會」理論告訴我們，因為熟人之中更容易產生責任和制約。「親親相隱」制度得以存在並被保存至今其重要的一個因素就是在熟人社會裡，在特定的時空條件下，如果妻子指證丈夫，子女指證父母，兄弟相互背叛，指證之人，背叛之就無法在原來的生活圈中生存，其後果只能是眾叛親離，背井離鄉，如果法律禁止「親親相隱」，則任何人的隱私都可能面臨最嚴重的威脅，留下的更多的是「保留，隱瞞、憂慮，猜疑與害怕」。穩定的社會基礎將會被粉碎，熟人社會中的互幫互助、一呼百應、一人有難眾人扶持的和諧局面將會被打破。其結果必然會造成比放縱一般案件中的幾個為親屬所庇護的罪犯更為嚴重的後果。關於這一點中國古代的例證比比皆是。如秦自商鞅「不告奸者腰斬」之法到秦朝嚴刑峻罰，背離人情，使秦朝歷二世而亡就能充分說明這一點。
3、法律追求的不是一個單一的價值，它追求安全、秩序、自由，公正等多種價值構成的系統化的體系。就刑事法律而言，它既要起到打擊犯罪，保障人民群眾生命安全的作用，同時它也應當兼顧人倫，與人類所普遍認同的道德價值相一致，「法不強人所難」應當是法律追求的自由價值的題中之義。但是當法律追求的安全、秩序與法律追求的自由產生衝突時，就應當做出自己的判斷和選擇，儘管這種選擇不是最完美的，但卻是最現實的。在法律的無情與婚姻家庭的穩定之間，公民在是「大義滅親」換來的眾人鄙視還是隱瞞包庇獲取的鄰里鄉民讚許進行痛苦的選擇和法律的寬容之間，我認為我們的立法應當選擇後者，選擇後者有利於社會安定，有利於公民承受力，有利於以德治天下換取民眾的信任等價值出發，選擇了「親親相隱」，犧牲了部分事實真相為代價我認為是值得的。我認為我們的立法者在進行法律值取捨時，並不應當將還原個案的真實作為唯一價值，更重要的是要順民意、合民心。
4、「親親相隱」制度能夠起到人權保障的作用。進入21世紀以來，保障人權已經開始被越來越多的國家重視和關注，一個國家是否能夠重視人權，保障人權是一個國家是否文明的標誌，一項法律制度是否能到有效的實現人權保障的作用是判斷該項法律制度是否是良性的法律制度的依據。而「親親相隱」制度即是人權觀念入律的鮮活例證。漢宣帝確立「親親相隱」入律時所言：「父子之親、夫婦之道、天性也。雖有禍患，猶蒙死而存亡。誠愛結於心，仁厚之至也，豈能違之哉」？充分體現了尊重人性本能，保護人權的觀念。即使是西方國家引以為豪的親屬之間的隱私權、不被強迫自證其罪權，有限度的沉默權，證人拒絕作證權等一系列人權也都在「親親相隱」制度中有所體現。從某種程度上說，「親親相隱」制度是與西方人權保障不謀而合的。
5、在刑事訴訟過程中，證據的收集與使用發揮著至關重要的作用。從某種程度上說，證據制度是訴訟制度的核心制度。而證據的真偽、可信程度則事關訴訟活動的成敗，事關是否可以有效打擊犯罪，避免冤假錯案的發生。因此，符合提高證據的證明力以及可信性一直都是訴訟法及證據法上研究的重中之重。我認為，「親親相隱」制度是解決證據證明力和可行性的有效方法之一。首先，對具有相隱關係的親屬不得提供證言，解決了因為考慮證人的身份進而懷疑證據的真實性問題，試想如果讓妻子指證其犯罪，其證言的證明力及可信度到底有多大，如其讓司法官員挖空心思來判斷該證言的真實性，倒不如從根本上排除妻子指證丈夫以提供虛假證言的可能性；其次，現代證據規則要求證人出庭作證，言詞證據要經過法庭交叉詢問，質證方能成為定案的依據，要讓妻子面對著昔日恩愛丈夫，面對著旁聽席上父母、子女，在沉重的心理壓力下，誰又能保證不翻證？最後，中國古代確立「親親相隱」制度未必沒有考慮證據問題。正如日本著名證據法學者松岡義正在分析源於中國的證人拒證權時認為：「證人為原告或被告之親屬，或為原、被告配偶之親屬時，其所以得能拒絕證言者，誠以為證言之結果，不僅有害親屬之和諧，而且如為不利親屬之證言，終為人情所不忍，強使為之，自有違反善良風俗及陳述不實之避害，故法律承認有此關係之證人具有證言拒絕之權利」。
（二）拋棄「親親相隱」制度具有極大危害性。
自1949年中華人民共和國的建立後，「親親相隱」制度作為封建主義垃圾已被我國當代法律所拋棄，法律號召人們大義滅親，不論是何人犯罪，都要勇於揭發犯罪，與犯罪行為作鬥爭。但簡單地拋棄並不代表其精神的消亡。我認為「親親相隱」制度被徹底否認和廢除是不理智、不科學的。禁止「親親相隱」在司法實踐中的危害日益曝露出來。
1、禁止「親親相隱」導致訴訟制度受到損害。首先是證人出庭率偏低。證人出庭難已經是一個不爭的事實，因而就有了眾多人把目光投向如何保證證人出庭上，甚至不惜設想用強制手段保證證人能出庭。然而在拒絕作證的證人當中，有相當一部分人確有難言之隱。「熟人社會」理論告訴我們讓一個在「熟人社會」里的證人去指證其親屬，最終導致的結果是親屬憎恨，朋友厭棄，社會圈被阻斷，群體凝聚力消失。法律對他們來說未免太過苛刻，這些證人不願出庭的現象與我國拋棄「親親相隱」制度有直接的關係；其次，當事人主義訴訟模式受損。一旦證人拒絕作證，刑事訴訟法設置的證人證言需經當庭質證的直接言詞證據規則成為一紙空文，交叉詢問，控、辯雙方對證人質證等進程無法實現，對抗制的當事人主義訴訟模式剛剛建立就面臨著崩潰，整個先進的訴訟制度面臨災難；第三，法律的權威性降低。禁止親屬相隱畢竟背離人性，背離人情，即使是忠誠與孝順受到現代思潮衝擊，人們仍然對背信棄義者敬而遠之。法律設定任何人均有作證的義務其本身就不具有合理性，背離人性的法律是「惡法」，強迫人們遵守「惡法」最終的結果是民眾在心裡詛咒它，厭惡它，牴觸它。這種法律也就失去了意義，法律在公眾的心目中的權威因此而掃地，而一旦法律規定被公眾鄙視，法治社會的建設將更加艱難，依法治國的道路將荊棘重生。
2、禁止「親親相隱」導致變相株連現象出現。法律不允許親屬之間相互包庇，意味著公眾要在「親情」與「大義」中做出選擇，如果僅此為止倒也不為過。但我國現行刑法規定窩藏、包庇者已經觸犯刑法，對親屬之間拒絕作證等行為要受到刑法處罰，這就未免有點驕枉過正。意謂著知悉犯罪情況的人的親屬不能沉默，不能說謊，不能讓犯罪嫌疑人躲在家裡，不能供其吃喝、穿戴、不能讓其外逃，不能在親情、友情、愛情與國法之間作選擇，只有一條路，向司法機關舉報並如實指證親人犯罪，否則就要受到刑事追究。實踐中有大量的案件是丈夫犯罪，妻子窩藏，兄弟犯罪姐妹包庇，兒子犯罪父母資助逃亡天涯。當犯罪者被緝拿歸案時，妻子、姐妹、父母均因窩藏、包庇、偽證等罪刑亦鋃當入獄。當我們面對孤兒寡母艱難度日情形，面對老弱病殘無助的眼神，面對父母均入獄而無力交納學費的子女流落街頭，甚至成為犯罪的後繼者等等現象時，我們是否應當反思我們的法律設定窩藏、包庇、偽證罪主體上是否具有正義性。
3、禁止「親親相隱」導致社會意識形態的混亂。當私情完全沒有生存的空間，當傳統的人倫關係被衝垮，當道德觀、價值觀出現了瘋狂，社會也就失去了可以用「良風正俗」進行自我調節的能力。親屬必須作證作為一種法定義務仍然被國家意志所認可，不能不說是法律的悲哀。不能不說是二千多年中國法學體系的悲哀。
4、禁止「親親相隱」導致人權保障難以實現。在人權觀念倍受重視，人權內容更加豐富，人權外延更加廣泛的今天，人權已不僅是一個政治上的命題，同時也是一個法學上的果實。我國已經加入了多項人權國際公約，近期人權入憲說明我國的人權觀念與憲法關係緊密聯繫在一起。但容有「沉默權」、「不被強迫的自證其罪權」、「個人隱私權」、「拒絕作證權」等多種人權內容的「親親相隱」制度卻一再被拋棄，使得我們的人權保障在法律體系內缺少應有的載體。當我們在為「刑訊逼供」、「超期羈押」、「非法取證」、「變相關押證人」等違法違規現象探求對策時，接納、繼承「親親相隱」制度不失為一劑良藥。否則我們一邊在高喊保障人權，另一方面又在法庭上痛斥窩藏、包庇者的情形將繼續沿續，真正的符合人性的人權終究難以實現，國際社會對中國人權現狀的攻擊也將持續，法治社會的形象也大打折扣。
（三）引入「親親相隱」制度對構建和諧社會的重要意義。
1、「親親相隱」與「和諧社會」思想在中國傳統文化中共生。社會和諧的思想在我國古代就有諸多論述,可以說與「親親相隱」制度共生於中國傳統文化之中。孔子說過「和為貴」,墨子提出了「兼相愛」、「愛無差」等的理想社會方案,孟子描繪了「老吾老以及人之老,幼吾幼以及人之幼」的理想社會狀態,《禮記禮運》中描繪了「大道之行也,天下為公,選賢與能,講信修睦,故人不獨親其親,不獨子其子,使老有所終,壯有所用,幼有所長,矜、寡、孤、獨、廢、疾者皆有所養」這樣一種理想社會,康有為在《大同書》中提出要建立一個「人人相親,人人平等,天下為公」的理想社會。
2、「親親相隱」的人性化本意順應了「以人為本」的潮流。家庭是人類社會最基本的組成單位,而能使家庭得以維持和持續的最基本因素無疑是家庭成員之間的親情關係。親屬之愛是一切愛的起點,親情聯繫是人類無法逃脫的聯繫。家庭關係和諧了,整個社會也就和諧了。作為規範社會秩序的法律,不可能不考慮到其對象主體的最基本需求即親屬之愛。「親親相隱」正是從捍衛人性本能角度出發,將一些個案的司法價值讓位於家庭關係的和諧與穩定,避免將無辜的犯罪嫌疑人近親屬置於指證犯罪的尷尬處境,體現了法律的文明和人性的關懷。
3、「親親相隱」能實現社會正義。在構建和諧社會的過程中,法律正義必不可少。一般情況下,追求個案的公正與實現社會正義是一致的,但有時兩者卻會發生衝突。現行法律要求為了查明案件真實,實現個案的公正結果,鼓勵證人作不利近親之證。通常情況下,近親屬寧願冒「包庇」罪名,也不願意指證;即使他們被司法機關「曉之以理,動之以情」的「動員」下被迫作證,過後也會因「不仁不義」而受良心譴責。然而,個案公正的結果就等於實現了社會正義嗎?如果為了實現個案公正的而導致另一個甚至幾個社會關係受損,那麼就從根本上違背了法律的初衷,漠視了基本人性。在追求個案的公正與實現社會正義發生衝突又不能兩全時,我們不應當將親情讓位於所謂的個案公正。實現和維護社會正義是法律的最高價值目標,而社會正義是社會和諧的基本要素之一。顯然,繼承「親親相隱」制度的合理內核,可避免刑事訴訟強人所難,有利於實現社會正義。
4、「親親相隱」能使民眾親法、服法、守法,是構建和諧社會題中應有之義。國家要長治久安,就必須要有淳厚的民眾、和諧的社會,百姓要親法、服法、守法。要達到這一目的,法律就必須立足於人情,不能強人所難,逆眾情眾心。如果強迫老百姓不惜犧牲親情,大義滅親,其結果必然會造成比放縱一般案件中的幾個為親屬所庇護的罪犯嚴重許多倍的後果。如果要強迫民眾遵守這種悖逆人情的法律,就必須靠嚴刑峻法,推行重刑主義。歷史已經證明,重刑之下必有亂世。因此,承繼我國古代「親親相隱」制度的合理內核,建立近親拒絕作證的規則,使民眾都能自覺自愿地遵守法律,這是構建和諧社會題中應有之義。
五、「親親相隱」制度給我國刑事立法中的啟示。
「親親相隱」制度是中國古代一項優秀的法律制度，並得到世界各國的普遍認同，但在新中國成立後，出於各種原因，我國拋棄了這一優秀法律制度，在我國1979年刑法典和1997年修訂的新刑法典均沒有體現這一制度的立法。總結我國自新中國成立以來的立法歷程，以及在此過程中獲得經驗以及教訓，我國未來立法應當考慮重新設立這一制度，並對其適用範圍、刑法中的具體形式以及行為人的刑事責任等方面的問題作出具體規定，如對親屬的範圍予以限制。以近親屬為限：包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。限定主觀意圖。限定親屬之間的犯罪不得相相隱；規定非出於親情的目的不得相隱。免除近親屬作證的義務。對近親屬實施的窩藏、包庇行為，只要沒有故意誣告、陷害第三人，可以免除其刑事責任。相隱行為同時侵犯其他法益的不能適用親親相隱制度。對故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強姦、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒等嚴懲危害社會秩序的，不容相隱。不得適用於職務行為。把純屬個人的行為與利用執行公務實施的包庇行為區別開來，如果把「親親相隱」延伸到國家公務活動領域，必然造成政治黑暗、官場腐敗。因此，利用公務實施的包庇行為，不在減免之列。
「親親相隱」制度是一種關於親情人倫的立法，在我國法制史上占有很重要的地位。我們應當吸取我國立法進程中的經驗教訓，將「親親相隱」制度合理引入中國刑事立法實踐中，繼承中國古代的優秀傳統文化，與世界刑事立法接軌。
（作者單位：江蘇省揚州市江都區人民法院）。
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