律師為重慶重賓食品有限公司混合所有制改革 提供法律服務案[朗讀]

【案情簡介】。
重慶兩江假日酒店管理有限公司（以下簡稱「兩江公司」）成立於2010年2月25日，系重慶旅遊投資集團有限公司（國有企業）下屬的全資子公司。2014年，兩江公司擬通過引進民營企業等社會資本，轉換企業經營機制，實現資源的市場化配置，故而公開轉讓所持有的重慶重賓食品有限公司（以下簡稱「重賓食品公司」）49%的國有股權，實現國有企業的混合所有制改革（以下簡稱「混改」）。其轉讓方式為全部承債式轉讓，即股權轉讓交割完成後，重賓食品公司的全部債權、債務由股權變更後的公司承擔。
國浩律師（重慶）事務所受兩江公司委託就混合所有制。
改革提供非訴訟法律服務。經過律師調查證實：轉讓標的的國有企業產權情況清晰、真實、乾淨；股權轉讓程序合法、有效，最後實現了股權變更的預期目標。
【爭議焦點】。
本次混改中的爭議焦點大致有以下幾個方面：
1.本次混改中，擬轉讓的股權權屬是否清晰、合法有效。
2.本次混改的內部審議程序是否合法有效。
3.本次混改方案是否符合法律、法規及公司章程的規定。
4.債權債務處理方案。
5.職工安置方案的審議和落實。
6.本次國有股權轉讓是否通過股權交易機構公開進行。
7.本次國有股權轉讓信息是否對外披露。
8.本次混合所有制改革是否取得審批機構批准。
9.審計報告是否經國資監管機構確認。
10.是否存在訴訟、仲裁及行政處罰。
11.是否存在其他可能阻礙本次股權轉讓方案順利實施的情形。
【律師代理思路】。
(一)關於擬轉讓股權權屬方面，看其擬轉讓股權權屬是否清晰。
根據《重慶市企業國有產權轉讓管理辦法》、《中華人民共和國物權法》和《中華人民共和國擔保法》的有關規定。律師在對項目進行調查的過程中，首先應核查相關公司的《企業產權登記表》、會計師事務所出具的專項《審計報告》、資產評估機構出具的專項《資產評估報告》、公司章程、工商登記檔案等材料。其次，律師應核查上述材料與公開的信息一致，並核查擬轉讓股權是否存在權利限制。最後，對於擬轉讓股權對應的註冊資本已經實繳的，律師還需要核查相關付款憑證。通過上述各種核查方式，在轉讓標的企業國有產權情況得到的結果是：
1.兩江公司的出資人為重慶旅遊投資集團有限公司，實繳資本為人民幣10,156.28萬元，持股比例為100%。重賓食品工商系兩江公司全資子公司，實繳資本為人民幣1,000萬元。
2.截止2014年10月31日，兩江公司擬轉讓的所持有重賓食品公司49%的股權不存在任何質押、抵押及其他形式的擔保，也未被法院採取凍結措施或存在其他有礙本次股權轉讓的情況。
(二)關於改革方案的內部決策程序。
1.內部決策程序。
根據《企業國有資產交易監督管理辦法》、《重慶市企業國有產權轉讓管理辦法》、《中華人民共和國公司法》的相關法律規定，律師在對國有企業混改進行項目調查的時候，應核查公司是否經過合法有效的內部決策程序。股權轉讓的內部審議程序具體是：
（1）重賓食品公司於2014年11月4日召開職工代表大會，對重賓食品公司股權改革及人員安置方案經職工代表大會審議並通過了上述方案。
（2）兩江公司於2015年1月29日召開總經理辦公會，討論並通過了該混合所有制改革實施方案，同意將上述方案提請兩江公司黨委會、董事會審議。
（3）兩江公司於2015年2月6日召開黨委會會議，研究討論了該混合所有制改革相關事宜，同意將上述事宜提請董事會審議。
（4）兩江公司於2015年2月7日召開臨時董事會，審議同意該混合所有制改革，同意將改革方案上報重慶旅遊投資集團有限公司審批。
（5）兩江公司於2015年2月9日將該混合所有制改革實施方案上報重慶旅遊投資集團有限公司審批。
（6）重慶旅遊投資集團有限公司於2015年3月12日召開總經理辦公會議，同意重賓食品公司實施混合所有制改革。
（7）重慶旅遊投資集團有限公司於2015年3月20日召開董事會臨時會議，審議通過了重慶食品公司混合所有制改革方案。
2.制定改制方案及職工安置方案。
根據國有資產相關法律規定，律師應核查企業是否制定改制方案，改制方案是否按照相關法律規定的要求進行編制，涉及重新安排職工的，是否制定職工安置方案。
（三）關於國有產權轉讓改革方案。
根據《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》的相關法律規定，律師在對企業國有產權轉讓方案進行核查時，需要對法律明確規定應當載明的事項進行核查。並重點核查擬轉讓股權的權屬是否清晰，債權債務處理方案及員工安置方案是否可行。
（四）公開交易與信息披露。
根據《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》的相關法律規定，律師在進行項目調查的過程中，應核查企業就國有股權轉讓事項是否在產權交易機構公開進行交易，並核查是否按照法律法規規定的要求進行充分的信息披露。
（五）關於改制方案的報批。
根據國有資產相關法律法規規定，企業國有股權轉讓主要應履行批准、審計評估、進場（競價）交易三類法定程序。律師在進行項目調查的過程中，應重點關注企業國有股權轉讓是否履行相關法定程序。
1.批准程序。
根據《中華人民共和國企業國有資產法》、《企業國有資產交易監督管理辦法》的相關法律規定，企業國有股權轉讓應當依法履行批准程序。
2.審計、評估程序。
根據《中華人民共和國企業國有資產法》、《企業國有資產交易監督管理辦法》的相關法律規定，企業國有股權轉讓事項經批准後，應由轉讓方委託會計師事務所對轉讓標的企業進行審計，並應依法委託具有相應資質的評估機構對轉讓標的進行資產評估。
3.進場（競價）交易程序。
根據《中華人民共和國企業國有資產法》、《企業國有資產交易監督管理辦法》的相關法律規定，企業國有股權轉讓事項經批准、審計評估後，除國家規定可以直接協議轉讓的以外，股權轉讓應當在依法設立的產權交易場所公開進行；當徵集產生的受讓方為兩個以上主體時，應競價交易。
（六）限制國有股權轉讓的其他因素。
1.章程的限制。
關於有限公司的股權轉讓，《中華人民共和國公司法》第71條規定，「公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。」可見，對有限公司的股權轉讓，公司章程可以進行限制。因此，應核查重賓食品公司的公司章程是否對股權轉讓做出特殊的限制性規定。
2.合同約定的限制。
合同的股權轉讓限制是指依合同約定對股權轉讓所作的條件限制。雖然此類限制一般不具有對外效力，但若在未解除相關限制的情況下進行股權轉讓，可能導致公司與合同相對方陷入訴訟，從而阻礙股權轉讓的順利進行。因此，應核查相關合同是否存在股權轉讓的限制條款。
3.重大債權債務。
企業的重大債權債務通常是股權轉讓中股權購買方關注的重點。律師通過核查企業交易額較大的應收、應付款情況，並特別注意其債務數額、償還期限、附隨義務等限制性條件。同時核查相關合同和支付憑證原件。
4.訴訟、仲裁、行政處罰。
律師通過查閱所涉訴訟仲裁案件的相關法律文件，對企業相關人員進行訪談，從而調查訴訟仲裁及行政處罰的相關情況。同時，通過公開渠道對訴訟、仲裁及行政處罰情況進行相應的核查，以防止未決案件對交易的影響。
【案件結果概述】。
2015年4月3日，承辦律師事務所出具了《關於重慶兩江假日酒店管理有限公司國有股權轉讓的法律意見書》。並於掛牌前正式取得上級主管部門重慶旅遊投資集團有限公司的審核和重慶市國資委的批准。
2015年 6月3日，兩江公司於重慶聯合交易所集團正式對重賓食品公司49%股權掛牌，掛牌價格為人民幣1,654.42 萬元。項目編號為：15010065 (監測編號：g315cq1001598)。
2015年6月，重慶火鍋海外投資管理有限公司成功摘牌，並與兩江公司達成股權交易協議。並於2015年7月31日進行股權變更工商登記，股權變更後兩江公司持有重賓食品公司51%的股權，重慶火鍋海外投資管理有限公司持有重賓食品公司的49%股權。
【相關法律規定解讀】。
在國有企業混合所有制改革項目中，國有股權的轉讓除需要遵守相應的法律法規。國有股權轉讓若未履行相關審批程序，對股權轉讓合同的效力如何認定，也有不同的法律理解或解釋，存在風險和變數，需要結合具體情況而定。
（一）未履行法定批准程序的企業國有股權轉讓合同是否未生效。
《合同法》第四十四條規定：「依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續生效的，依照其規定。」據此，法律、行政法規明確規定辦理批准手續後生效的，未辦理批准手續，合同未生效。對於法律、行政法規規定應當履行批准程序、未規定辦理批准手續後才生效的，合同未辦理批准手續時的效力問題，《最高人民法院關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第九條規定：「依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批准手續，或者辦理批准、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批准手續的，或者仍未辦理批准、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效」。據此，法律、行政法規規定合同應當辦理批准手續而未辦理批准手續的，無論法律、行政法規是否明確規定辦理批准手續才生效，合同均未生效。
企業國有股權轉讓應履行批准、審計評估、進場（競價）交易三類程序。其中，批准程序之要求屬於「法律、行政法規規定合同應當辦理批准手續」的情形。對此，如前文所述，《中華人民共和國企業國有資產法》、《企業國有資產監督管理暫行條例（2011修訂）》均規定了企業國有股權轉讓應當依法辦理批准手續。因此，違反批准程序，未履行批准手續時，企業國有股權轉讓合同未生效。
關於審計評估、進場（競價）交易程序，不屬於「批准手續」之範疇，尚無法律、行政法規將其列為合同的生效要件。因此，企業國有股權轉讓合同不因違反此二類程序而未生效。
（二）未履行法定批准程序的企業國有股權轉讓合同是否無效。
《合同法》第五十二條規定：「有下列情形之一的，合同無效：1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；2.惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；3.以合法形式掩蓋非法目的；4.損害社會公共利益；5.違反法律、行政法規的強制性規定。」。
關於對「法律、行政法規的強制性規定」之理解，《最高人民法院關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第十四條規定：「合同法第五十二條第（五）項規定的『強制性規定』，是指效力性強制性規定。」。
企業國有股權轉讓應履行審計評估、進場（競價）交易程序之規定，如屬於管理性強制性規定，則違反不會致使合同無效；如屬於效力性強制性規定，則違反會致使合同無效。管理性強制性規定與效力性強制性規定法律並無明確界定。
針對企業國有股權轉讓的評估程序，最高院的主流裁判意見比較明確，即關於國有資產轉讓須經評估的強制性規定是管理性的，而非效力性的。對於未經進場（競價）交易的企業國有股權轉讓合同，司法實踐未直接評價該等法定程序規定是否為效力性強制性規定。對於國有資產監管部門未進行否定的轉讓合同，最高院並未否定其轉讓效力。
【結語和建議】。
國有企業改革是時代的需要，同時也需要能與之配套的法律法規體系建設。在改制過程中，需要兼顧的利益主體相對較多、程序複雜、周期相對較長。律師在本次混改項目承辦中也發現，目前我國針對此類問題具有針對性的法律、法規仍相對較少。今後需要在國家立法層面完善相應法律、法規，並形成科學、嚴謹的配套體系，以適應社會現實需要，促進經濟發展。
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