我國的《建築法》、《建設工程質量管理條例》、《合同法》等法律性的規定,分包就是承包人在承包工程後,將其承包範圍內的部分工程項目交給第三人完成的行為。
分包是法律允許的行為,合法的分包是不為法律所禁止的。
分包從法律的角度上分為合法分包和違法分包;從內容上分為勞務分包和專業工程分包。這兩類情況在工程中尤為常見。
1、專業工程分包和勞務分包。
根據《建築業企業資質管理規定》,專業工程分包和勞務分包都需要具有相應的工程資質而且必須在資質等級規定的範圍內從事的活動。也就是合法的分包必須分包給具有相關資質的單位或者公司。反之則是違法分包。
2、合法分包與違法分包。
據《建設工程質量管理條例》的第78條第2款規定,違法的分包主要是指以下情況:
(一)總承包方將建設工程分包給不具備相關資質條件的單位。
(二)建設工程總承包方合同中沒有約定,但又未經建設單位認可,承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的。
(三)施工總承包方將建設工程的主體結構施工分包給其他單位的。
(四)分包單位將其承包的建設工程再分包的。
上面是法律對違法分包的有關界定。
老鐵認為違法分包的法律特徵有如下幾點。
1)分包給不具有相關資質的單位和公司。
2)未經約定或建設單位認可的分包。
3)將工程主體結構施工分包。(主體工程勞務分包不算違法分包,因為其為勞務僅人工)。
4)二次分包。(就是施工總承包方將工程分包給公司a,公司a有分包給公司b)。
因此,合法分包主要是指主體符合資質要求、專業工程經約定或認可條件下的分包。分包的內容是除主體結構的施工外的部分內容,只允許一次分包且分包指向內容合法。
3、勞務分包。
工程實際中,對於勞務分包有兩種情況需要注意:
第一種情況是合同中沒有關於勞務分包的約定或者沒有得到建設單位認可而將承包範圍內的勞務作業分包給其他單位完成。
這種情況是否屬於違法分包?要區別情況來看。
如果其將勞務作業分包給具備資質且在資質條件允許範圍內的分包,不屬於違法分包;如果其將勞務作業分包給無資質或雖然有資質但不在資質許可條件允許範圍內的分包,屬於違法分包。
勞務分包是否違法,不以合同約定或建設單位認可為條件。也就是說勞務分包不需要經過建設單位的認可。
《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第14條第2項作了細化規定:「下列行為,屬於違法分包:……施工總承包合同中未有約定,又未經建設單位認可,分包工程發包人將承包工程中的部分專業工程分包給他人的。」這條規定根據分包的內容不同而確立了是否屬於違法分包的認定標準。
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