法律現代化是一個變革的概念,它標誌法律發展的一個特殊的歷史階段.法律現代化並不存在一個具有普適性的發展模式,文章對近代中國法律現代化之路做了歷史的梳理和簡單的評析,以希對建設當代中國特色的社會主義法制有所參考和借鑑。
中國法律現代化的進程,可以追溯到清末變法修律.在1840年 戰爭以前,清朝統治者並沒有意識到中國當時的法制已經和社會的發展相脫節,直到1894年甲午中日海戰爆發,排名世界第六的北洋水師慘敗於彈丸小國日本之手,消息傳到京城,正在參加科舉考試的士子們,以梁啟超、康有為為代表,「公車上書」、變法圖強以求報國,這個時候變法才被提上朝政的議事日程.自此,清庭開始學習和接受一部分「萬國公法」,發起洋務運動和戊戌變法等等,以希通過學習西方先進的科學文化技術來達到富國強兵的目的,一直到1901慈禧太后用光緒帝名義頒布上諭籌劃「新政」和1905年五大臣出洋考察憲政以為「預備立憲」,清朝政府都竭力通過中華法系的改良道路,用新法制的形式去保留舊法制的實質.在這一過程中,改良者所追求的是在中國根本政治體制、倫常、法律不變的前提下,希望通過中華法系的自身改良來實現中國法律的近現代化.自1840年到1901年實行的這條保守改良的道路,還沒有來得及鋪開它稚嫩的第一步,就被隨之而來的革命洪流擊得粉碎.從1905年開始的清末修律到1949年國民政府時期,中國法律的現代化進程貫穿了全盤西方化的原則.無論是沈家本等「專以折衝樽俎、模範列強為宗旨」的修律行為,還是辛亥革命後的南京臨時政府、北洋政府、南京國民政府的立法活動,都無一例外地貫徹了「全盤西化」的路線.新中國成立後直至1978年改革開放前,中國實際上無論從國家結構、政權組成形式,還是滲透到社會生活中的各項立法活動都完全學習了蘇聯老大哥,那個時期的中國憲法、刑法、訴訟法、婚姻法、繼承法以及司法制度等多個方面,幾乎全部都照搬了蘇聯模式.從上個世紀七十年代末,隨著改革開放的進程,我國才開始步入了真正意義上的法律現代化階段.但是這一時期「人治」幽靈無處不在、法律權威尚未完全樹立、人權意識淡薄、人情大於法等反法治現象時有發生,整個社會的法律現代化進程差強人意。
可以看出,近代中國法制發展,無論是在清末的變法修律,還是民國時期的法制建設,抑或是當代新時期的中國法制建設,都是以西方法律文化為參照物的,所以,近代中國法律現代化呈現出極其濃厚的西方色彩.但是這一轉型時期的中國,其法律現代化當是社會內部和外部的誘因所致,由於不同國家和民族傳統在經濟、政治和文化發展水平上的不盡一致,在國家形態和政治體制上各存差異,加之地理環境、社會習俗和民族傳統等諸多方面的較大不同,所以很多國家或民族在法律現代化過程中所呈現的模式和特色也全然不同了.即使是在同一國家或民族發展的不同階段,也會因為經濟發展水平、政治體制、文明水準、社會開放程度的參差不齊而表現出不同的特點.而在上述所論及的不同階段,各個政權基於所代表的階級利益和和政治需要,分別採納了不同的法制方案.其中有的適應了法律近代化的總趨勢,因而促進了中國法制的發展；有的則背離中國社會發展的基本方向,因而延緩乃至阻礙了法律現代化的歷程.無可否認,經由晚清沈家本、伍廷芳、俞廉三等人的不懈努力,開啟了中國法律現代化的征程,以「最為外人著眼之處」著筆,以西方法制文明為樣板,以西方化的法律道路,建立起了中國近代化的法律體系.留給我們的經驗是：必須按照近現代法治文明的基本標準來開展本國的法制建設,追求法制的先進性,只有這樣才能走上法制現代化的道路,更多的教訓是在採納西方先進法制文明因素的同時,也當對本國的法律傳統和現實國情持有清醒和尊重的態度,並儘可能地將傳統法律中的 因素納入到新建立的法律體系中去,要為先進性的法律制度提供紮實深厚的社會土壤和文化支持。
眾所周知,法律現代化涉及的首先是一種具體的制度與規則的轉型和現實應用,是一個動態的概念,正如美國著名法學家勒內達維德所說的：「每個法事實上是一個體系,它使用和一定概念相對應的一定詞彙,它把規定分成一定的種類,它包含對提出規定的某些技術和解釋這些規定的某些方法的運用,它和一定的社會秩序、觀念聯繫著,這種觀念決定法的實施方式和法的只能本身.」所以,法律現代化離不開法的觀念的現代化,立法和司法的現代化在很大程度上都必須以其為基礎,法律現代化問題中最為核心的一項討論就在於某一項先進的制度或規則在一個具體的社會環境中的切實操作.按照何勤華等學者的看法,法律現代化應該包涵三層意思：第一,法律現代化意味著一種內製改革的需求,是一個國家的法律制度能夠對社會內部的各種關係給予廣泛的有效的法律調節,實現法律制度本身的體系配套、內容完善.第二,法律現代化體現著受外力促進後的創新精神,反饋著現代文明的所有成果和優秀品質,強調剔除愚昧落後甚至野蠻的因素.第三,法律現代化是一種最高境界的價值追求,要求人們擁有深邃的對法律適應時代需求而進化的理解和認同,代表著人類前進過程中棄舊圖新的意志和願望.法律現代化不僅是一種系統的理論,也是一種研究範式,它以邁向現代化作為思考法律的出發點,把法律文化論中的中國與西方的文化比較問題轉換到傳統與現代的歷史發展問題上,法律現代化亦是一種社會秩序的型構方式。
在這樣一個開放的國際性的法律發展過程中,實現從傳統法制向現代法制的轉變,移植外國先進法律是實現中國法律現代化的必然途徑,因為現代社會,任何國家法制發展都不可能走封閉式的道路,法律移植正式移植國突破狹隘的民族界限,面向世界尋求本國法制發展的結果,是移植國在充分考慮外國法在本土環境中的融生、有目的地對外國法制進行選擇和創新的結果.法律的本土化是實現法制現代化的必然選擇,一個國家的傳統作為活生生的文化存在的現實土壤,是不可能也不應該輕易割斷與徹底決裂的,無論我們在主觀上怎樣徹底地擺脫傳統的束縛,怎樣企圖與傳統實行徹底的決裂,但在實際上可能仍然帶有傳統賦予我們的觀念框架和文化眼鏡.對於他國先進的法律文化,除了考慮與主流文化的融合,更重要的是與千差萬別的亞文化進行調適.因而本土化是中國法治走向現代化必須充分考慮的因素,即弘揚中華傳統法律文化精華而非光復舊習,注重中國現實、國情而非脫離社會需要,堅持中國法治發展特色而非盲目崇拜他國。
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中國法律現代化的進程,可以追溯到清末變法修律.在1840年 戰爭以前,清朝統治者並沒有意識到中國當時的法制已經和社會的發展相脫節,直到1894年甲午中日海戰爆發,排名世界第六的北洋水師慘敗於彈丸小國日本之手,消息傳到京城,正在參加科舉考試的士子們,以梁啟超、康有為為代表,「公車上書」、變法圖強以求報國,這個時候變法才被提上朝政的議事日程.自此,清庭開始學習和接受一部分「萬國公法」,發起洋務運動和戊戌變法等等,以希通過學習西方先進的科學文化技術來達到富國強兵的目的,一直到1901慈禧太后用光緒帝名義頒布上諭籌劃「新政」和1905年五大臣出洋考察憲政以為「預備立憲」,清朝政府都竭力通過中華法系的改良道路,用新法制的形式去保留舊法制的實質.在這一過程中,改良者所追求的是在中國根本政治體制、倫常、法律不變的前提下,希望通過中華法系的自身改良來實現中國法律的近現代化.自1840年到1901年實行的這條保守改良的道路,還沒有來得及鋪開它稚嫩的第一步,就被隨之而來的革命洪流擊得粉碎.從1905年開始的清末修律到1949年國民政府時期,中國法律的現代化進程貫穿了全盤西方化的原則.無論是沈家本等「專以折衝樽俎、模範列強為宗旨」的修律行為,還是辛亥革命後的南京臨時政府、北洋政府、南京國民政府的立法活動,都無一例外地貫徹了「全盤西化」的路線.新中國成立後直至1978年改革開放前,中國實際上無論從國家結構、政權組成形式,還是滲透到社會生活中的各項立法活動都完全學習了蘇聯老大哥,那個時期的中國憲法、刑法、訴訟法、婚姻法、繼承法以及司法制度等多個方面,幾乎全部都照搬了蘇聯模式.從上個世紀七十年代末,隨著改革開放的進程,我國才開始步入了真正意義上的法律現代化階段.但是這一時期「人治」幽靈無處不在、法律權威尚未完全樹立、人權意識淡薄、人情大於法等反法治現象時有發生,整個社會的法律現代化進程差強人意。
可以看出,近代中國法制發展,無論是在清末的變法修律,還是民國時期的法制建設,抑或是當代新時期的中國法制建設,都是以西方法律文化為參照物的,所以,近代中國法律現代化呈現出極其濃厚的西方色彩.但是這一轉型時期的中國,其法律現代化當是社會內部和外部的誘因所致,由於不同國家和民族傳統在經濟、政治和文化發展水平上的不盡一致,在國家形態和政治體制上各存差異,加之地理環境、社會習俗和民族傳統等諸多方面的較大不同,所以很多國家或民族在法律現代化過程中所呈現的模式和特色也全然不同了.即使是在同一國家或民族發展的不同階段,也會因為經濟發展水平、政治體制、文明水準、社會開放程度的參差不齊而表現出不同的特點.而在上述所論及的不同階段,各個政權基於所代表的階級利益和和政治需要,分別採納了不同的法制方案.其中有的適應了法律近代化的總趨勢,因而促進了中國法制的發展；有的則背離中國社會發展的基本方向,因而延緩乃至阻礙了法律現代化的歷程.無可否認,經由晚清沈家本、伍廷芳、俞廉三等人的不懈努力,開啟了中國法律現代化的征程,以「最為外人著眼之處」著筆,以西方法制文明為樣板,以西方化的法律道路,建立起了中國近代化的法律體系.留給我們的經驗是：必須按照近現代法治文明的基本標準來開展本國的法制建設,追求法制的先進性,只有這樣才能走上法制現代化的道路,更多的教訓是在採納西方先進法制文明因素的同時,也當對本國的法律傳統和現實國情持有清醒和尊重的態度,並儘可能地將傳統法律中的 因素納入到新建立的法律體系中去,要為先進性的法律制度提供紮實深厚的社會土壤和文化支持。
眾所周知,法律現代化涉及的首先是一種具體的制度與規則的轉型和現實應用,是一個動態的概念,正如美國著名法學家勒內達維德所說的：「每個法事實上是一個體系,它使用和一定概念相對應的一定詞彙,它把規定分成一定的種類,它包含對提出規定的某些技術和解釋這些規定的某些方法的運用,它和一定的社會秩序、觀念聯繫著,這種觀念決定法的實施方式和法的只能本身.」所以,法律現代化離不開法的觀念的現代化,立法和司法的現代化在很大程度上都必須以其為基礎,法律現代化問題中最為核心的一項討論就在於某一項先進的制度或規則在一個具體的社會環境中的切實操作.按照何勤華等學者的看法,法律現代化應該包涵三層意思：第一,法律現代化意味著一種內製改革的需求,是一個國家的法律制度能夠對社會內部的各種關係給予廣泛的有效的法律調節,實現法律制度本身的體系配套、內容完善.第二,法律現代化體現著受外力促進後的創新精神,反饋著現代文明的所有成果和優秀品質,強調剔除愚昧落後甚至野蠻的因素.第三,法律現代化是一種最高境界的價值追求,要求人們擁有深邃的對法律適應時代需求而進化的理解和認同,代表著人類前進過程中棄舊圖新的意志和願望.法律現代化不僅是一種系統的理論,也是一種研究範式,它以邁向現代化作為思考法律的出發點,把法律文化論中的中國與西方的文化比較問題轉換到傳統與現代的歷史發展問題上,法律現代化亦是一種社會秩序的型構方式。
在這樣一個開放的國際性的法律發展過程中,實現從傳統法制向現代法制的轉變,移植外國先進法律是實現中國法律現代化的必然途徑,因為現代社會,任何國家法制發展都不可能走封閉式的道路,法律移植正式移植國突破狹隘的民族界限,面向世界尋求本國法制發展的結果,是移植國在充分考慮外國法在本土環境中的融生、有目的地對外國法制進行選擇和創新的結果.法律的本土化是實現法制現代化的必然選擇,一個國家的傳統作為活生生的文化存在的現實土壤,是不可能也不應該輕易割斷與徹底決裂的,無論我們在主觀上怎樣徹底地擺脫傳統的束縛,怎樣企圖與傳統實行徹底的決裂,但在實際上可能仍然帶有傳統賦予我們的觀念框架和文化眼鏡.對於他國先進的法律文化,除了考慮與主流文化的融合,更重要的是與千差萬別的亞文化進行調適.因而本土化是中國法治走向現代化必須充分考慮的因素,即弘揚中華傳統法律文化精華而非光復舊習,注重中國現實、國情而非脫離社會需要,堅持中國法治發展特色而非盲目崇拜他國。
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