從法律擬制與注意規定的區分看牽連犯的處理規則[朗讀]

牽連犯，是指行為人先後實施的兩個行為分別構成刑法規定的兩個犯罪，而兩個行為之間存在手段與目的的關係或者原因與結果的關係，由此而產生的犯罪表現形態。我國刑法分則中有不少關於牽連犯的條文，處理原則卻不盡統一。筆者認為，對牽連犯採用哪一種處理模式最符合罪刑相適應原則，是刑事政策層面的判斷，不應當由司法機關來作出選擇，而應當由立法機關在制定法律時作出判斷和選擇。對刑法分則中有關具體牽連犯不同處理模式的規定，從立法技術的角度區分其究竟是法律擬制還是注意規定，對於司法實踐中處理刑法分則沒有規定的其他牽連犯罪，有一定的借鑑意義。
一、法律擬制與注意規定的區分。
法律擬制，是指立法者基於某種價值目的考慮，有意用已有的法律規範去解釋和適用社會生活中出現的新情況、新問題，以將不同事物等同對待並賦予其相同法律效果，從而既適應社會需要又體現法律基本價值的立法技術。比如刑法第二百六十九條關於轉化型搶劫罪的規定就是法律擬制。注意規定，是在法律已經作出基本規定的前提下，就基本規定在具體問題中的適用，提示司法人員注意，以免司法工作人員忽略的規定。如刑法分則一些罪名中關於「明知」要素的規定就是注意規定。
法律擬制與注意規定的本質不同，因而其適用方法也不同。注意規定的設置，是對相關基本規定內容的重審，並沒有對基本規定作出任何修正與補充，因此只具有提示性，對於注意規定所指的情形，應按基本規定進行評價。對於刑法分則中沒有作出注意規定的一些情形，也應按基本規定進行評價，並不能因為沒有注意規定而執行與基本規定不同的評價標準。比如刑法分則一些故意犯罪條款中有「明知」的規定，只是對司法人員進行提示，即使其他故意犯罪條款中沒有「明知」的規定，也要求行為人明知犯罪構成中的客觀要素。換句話說，注意規定的內容屬於「理所當然」，因而可以推而廣之。法律擬制是一種特別規定，即某種行為原本不符合相關基本規定，在法律中明文要求按相關規定論處，因此僅適用於條文所限定的情形，不具有普遍意義，對於類似情形就不得比照擬制規定處理。比如刑法第二百六十九條規定犯盜竊、詐騙、搶奪三種罪時才存在轉化為搶劫罪的可能性，對於犯侵占罪的，即使有為窩藏贓物等目的而實施暴力的行為，也不能依照該條規定以搶劫罪處理。基於以上分析，對刑法分則相關條文區分為法律擬制還是注意規定的主要依據，就是看該條文的內容與基本規定是否相同，如果相同，就應解釋為注意規定，如果不相同，則應解釋為法律擬制。
二、刑法數罪處罰原則規定。
筆者認為，我國刑法關於數罪處罰原則的基本規定就是「一罪一罰，數罪併罰」，對於數罪表現形式之一的牽連犯並沒有另外形成一個「從一重罪（從重）處理」的基本規定，因此刑法分則中關於牽連犯數罪併罰的規定都屬於注意規定，關於牽連犯「從一重罪處理」或者「從一重罪從重處理的」的規定都屬於法律擬制。理由如下：
（一）我國刑法總則中關於犯罪與刑罰的具體規定，體現的就是」一罪一罰，數罪併罰」原則。刑法第六十一條規定：「對於犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對於社會的危害程度，依照本法的有關規定判處」，這是對行為人犯一罪時量刑原則的規定；刑法第六十九條規定：「一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑之外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期」，這就是對行為人犯數罪時量刑原則的規定。除此之外，刑法總則中並沒有將牽連犯作為一種特殊的數罪形態另外規定，這說明立法機關針對牽連犯並沒有形成或打算形成一個另外的處理原則。
（二）牽連犯「從一重罪處理」或者「從一重罪從重處理」並不是刑法理論界及世界各國刑法所接受的共識。牽連犯概念由十八世紀德國刑法學家費爾巴哈首先提出，在1824年的《巴伐利亞刑法典》中作出規定，但並未得到世界各國刑事立法的響應。英美法系國家刑法中沒有牽連犯的規定，司法實踐中均按數罪處理。大陸法系國家中，德國現行刑法典中沒有牽連犯的規定，學理上亦不承認牽連關係的存在，通說認為應以犯罪構成要件來區分行為單複數，因此構成要件本身以實施數個具體行為為條件時仍認定為一行為按一罪處理，對於目的行為或者原因行為所構成犯罪的構成要件本身不能涵蓋手段行為或者結果行為時，則屬於實質競合即數罪。法國刑法中沒有牽連犯的規定，在數罪形態中僅區分實際的數罪和想像的數罪。義大利刑法中沒有牽連犯的規定，以「連續犯」條款規範牽連犯的情形，對於為執行同一犯罪計劃而實施數項觸犯同一或不同法律條款的數個行為，按照最嚴重的侵害行為本應科處的刑罰處罰，並且可以在3倍的幅度內增加刑罰。日本刑法第54條有牽連犯從一重罪處理的規定，學說上一般認為「所謂犯罪手段是指在某犯罪的性質上普遍作為其手段而使用的行為，所謂犯罪結果是指由某犯罪所產生的當然結果」，司法實踐中對牽連犯的認定相當嚴格，對於手段行為與目的行為沒有通常的密切關係的情形或者結果行為與原因行為侵犯客體不同的情形，不構成牽連犯，《日本改正刑法草案》也刪除了牽連犯的相關規定。俄羅斯沒有牽連犯的規定，在數罪形態中僅區分實際的數罪和想像的數罪。我國台灣地區刑法第五十五條中原來規定想像競合犯和牽連犯從一重處，但在2005年修訂時刪除了其中關於牽連犯的規定，理由是「有關想像競合犯之實質根據，通說均以『單一行為之處罰一次性』作為說明，至於牽連犯之實質根據，則難有適當之說明」。
（三）我國刑法總則中數罪併罰限制加重原則的規定，已經為牽連犯這一犯罪形態中各罪之間的牽連關係對刑罰後果的影響提供了處理路徑。牽連犯的數個犯罪行為貫穿著一個統一的犯罪目的，相互之間的密切聯繫使之形成一個統一的整體，反映出行為人的主觀惡性和行為的社會危害性相比各自獨立的數罪要小一些，因此其應當承擔的刑事責任與典型數罪相比也要小一些。在數罪中最高刑期以上、刑期總和以下決定執行的刑罰時，限制加重原則賦予法院較大的自由裁量權，就是考慮到並罰數罪的不同關係模式，授權法院以罪刑相適應原則為標準來確定最能反映其不法內涵和罪責內涵的刑期。
三、對於牽連犯處理原則的選擇。
筆者認為，司法實踐中遇到可能構成牽連犯的情形時，應當按照以下步驟進行處理：
（一）區別是真正的牽連關係還是形似牽連實為競合關係。牽連犯是實質的數罪，所以其原因行為與結果行為，或者手段行為與目的行為，應當是各自獨立構成犯罪的行為，並且彼此不屬於同一犯罪構成要件。比如購買或盜竊槍枝用於搶劫，或者挪用公款用於非法活動又構成犯罪。如果刑法規定的兩個犯罪的客觀行為之間存在競合關係的話，就不能視為牽連犯。比如儘管搶劫罪經常以故意傷害或殺人為手段，沒有人會認為存在故意傷害罪或者故意殺人罪與搶劫罪的牽連，因為故意傷害或者故意殺人手段已經作為要件規定到搶劫罪的犯罪構成中，二者實際上是一種想像競合關係；再比如盜竊後又窩藏或者銷售贓物的，沒有人會認為這裡的盜竊罪與掩飾隱瞞犯罪所得罪之間存在原因行為和結果行為的牽連，因為兩個行為針對同一對象，並沒有發生新的法益侵害。
（二）對於存在牽連關係的兩個具體犯罪，根據法律擬制與注意規定的區分原理確定應適用的原則。如果刑法分則已經明確規定數罪併罰的，是分則對總則「一罪一罰，數罪併罰」基本規定的重申，屬於注意規定，依法應予數罪併罰；刑法分則明確規定「從一重罪處理」或者「從一重罪從重處理」的，則是將實質數罪按一罪處理的法律擬制，應當按照刑法分則的特別規定處理。對於刑法分則並未規定如何處理的牽連犯，則不應適用「從一重罪處理」或者「從一重罪從重處理」模式，而應當按照刑法總則關於「一罪一罰，數罪併罰」的基本規定，予以數罪併罰。當然，在數罪併罰確定實際執行的刑期時，應當考慮到行為人主觀惡性具有一定的連續性及客觀危害上兩罪具有一定的整體性，在數罪中最高刑期與刑期總和之間的中線左右決定執行的刑期。
（作者單位：河南省高級人民法院）。
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